Questionsfiscales@EY - Décembre 2012

La Cour d’appel fédérale statue que la RGAE s’applique aux opérations relatives aux générateurs de pertes

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Triad Gestco Ltd. v Her Majesty the Queen (2012 FCA 258)
1207192 Ontario Limited v The Queen (2012 FCA 259)
The Queen v Global Equity Fund (2012 FCA 272)
Jennifer Smith, Ottawa

Dans trois affaires récentes instruites par la Cour d’appel fédérale (la «CAF») portant sur des opérations relatives à des générateurs de pertes, la CAF a donné gain de cause à l’Agence du revenu du Canada (l’«ARC»), déboutant ainsi les contribuables.

Dans Triad Gestco, 1207192 Ontario Limited et Global Equity Fund, la CAF a conclu que la réalisation de pertes artificielles au transfert d’actions à une fiducie constituait un évitement fiscal abusif. Ce qui lui a semblé répréhensible était le caractère artificiel des pertes dans ces affaires, plutôt que la réalisation de pertes au sein d’une même unité économique.

Faits

Les affaires Triad Gestco et 1207192 Ontario Limited portaient toutes deux sur la réalisation de pertes en capital artificielles et comportaient les étapes suivantes :

  • La contribuable avait réalisé un important gain en capital à la disposition d’un certain bien.

  • La contribuable avait transféré le bien à sa filiale en propriété exclusive en échange d’actions ordinaires de la filiale. La valeur du bien transféré et le prix de souscription équivalaient sensiblement au gain en capital précédemment réalisé par la contribuable.

  • La filiale avait déclaré un dividende en actions sur les actions ordinaires, lequel était payable en actions privilégiées dont le prix de rachat équivalait à la valeur du bien initialement transféré à la filiale.

  • Le dividende avait eu pour effet de transférer la totalité de la valeur des actions ordinaires de la filiale aux actions privilégiées, de sorte que les actions ordinaires n’avaient plus qu’une valeur nominale.

  • La contribuable avait ensuite vendu les actions ordinaires à une fiducie et porté la perte en capital alors subie en réduction du gain en capital précédemment réalisé.

Dans les deux cas, l’acquéreur des actions ordinaires de la filiale était une fiducie constituée au bénéfice de l’actionnaire majoritaire de la contribuable (ou sa famille).

L’affaire Global Equity Fund présentait des faits similaires, mais la perte avait été qualifiée de perte d’entreprise plutôt que de perte en capital.

Dans ces trois causes, la contribuable avait fait l’objet d’une nouvelle cotisation refusant la perte sur le fondement de la règle générale anti‑évitement (la «RGAE») prévue à l’article 245 de la Loi de l’impôt sur le revenu (la «Loi»).

Décisions de la Cour canadienne de l’impôt

La Cour canadienne de l’impôt (la «CCI») a confirmé les nouvelles cotisations dans Triad Gestco et 1207192 Ontario Limited. Toutefois, l’analyse relative à l’«abus» dans chacune de ces causes différait à certains égards importants.

Plus précisément, le juge Réal Favreau dans Triad Gestco a examiné diverses règles sur la minimisation des pertes et les modifications apportées en 2005 à la définition de l’expression «personnes affiliées» à l’article 251.1 de la Loi, qui étendaient son application à certaines fiducies. Le juge Favreau avait appliqué la RGAE au motif que «la constatation des pertes en capital artificielles réalisées au sein de la même unité économique [était] contraire à l’objet et à l’esprit de ces dispositions» (paragraphe 98).

En revanche, le juge Brent Paris dans 1207192 Ontario Limited a expressément rejeté l’argument selon lequel les modifications à la définition de «personnes affiliées» étaient importantes lorsqu’il s’agissait de déterminer la politique sous-tendant les règles de minimisation des pertes qui était en vigueur pour les années antérieures à leur adoption. Le juge Paris a cependant conclu que la Loi contenait une politique contre la déduction de pertes en capital artificielles. Il a examiné l’historique de l’imposition des gains en capital en vertu de la Loi et a conclu que l’objet de l’alinéa 38b) était de comptabiliser les pertes économiques d’un contribuable résultant de la disposition d’un bien.

Dans Global Equity Fund, la juge Judith Woods a conclu que la série d’opérations était «dénuée de sens», mais n’a pas retenu l’argument de la Couronne selon lequel la Loi comporte un principe général interdisant la déduction d’une perte d’entreprise artificiellement créée. Puisque la Couronne avait échoué à cet égard, il n’était pas nécessaire que la juge Woods détermine si la série d’opérations particulière dans cette affaire allait à l’encontre d’un tel principe.

Décisions de la Cour d’appel fédérale

La CAF a maintenu à l’unanimité les deux décisions de la CCI portant sur des générateurs de pertes en capital, les motifs ayant été rédigés par le juge Marc Noël dans Triad Gestco et par la juge Karen Sharlow dans 1207192 Ontario Limited. Les deux juges ont souscrit à l’approche adoptée par le juge Paris pour tirer leurs conclusions.

L’appel de la Couronne dans Global Equity Fund a été accueilli.

Triad Gestco

La seule question en litige concernait l’application du critère d’«abus» dans le cadre du paragraphe 245(4). La contribuable alléguait que la perte devait être comptabilisée suivant une application mécanique des dispositions pertinentes.

Rejetant cet argument, la CAF a affirmé que le résultat serait fondamentalement contraire au bon sens, étant donné que le régime des gains en capital est considéré comme s’appliquant aux gains et pertes économiques réels (paragraphe 41).

La contribuable alléguait que la Loi prévoyait dans certaines situations, comme dans le cadre des règles de «changement d’usage» (paragraphe 45(1)) et des règles relatives aux «actions accréditives» (article 66.1), que les gains et les pertes en capital pouvaient être comptabilisés malgré l’absence de gain ou de perte économique.

Le juge Noël a souligné que ces dispositions, ainsi que d’autres dispositions similaires, sont conçues pour réaliser des objectifs politiques précis et ne vont pas à l’encontre de la politique générale interdisant la déduction de pertes artificielles.

Toutefois, le juge Noël a formellement rejeté la conclusion du juge Favreau selon laquelle les opérations en cause contrecarraient également l’objet et l’esprit de la règle sur la minimisation des pertes du sous-alinéa 40(2)g)(i) et que cette disposition révélait l’existence d’une politique générale interdisant la déduction des pertes en capital relativement à des dispositions «au sein de la même unité économique».

Il a plutôt souscrit au raisonnement du juge Paris dans 1207192 Ontario Limited voulant que le fait que le législateur ait modifié la définition de «personnes affiliées» en 2005 pour inclure certaines fiducies de façon prospective ne permettait pas d’inférer qu’une politique était en vigueur avant la modification. Toutefois, comme il a été mentionné, il a également souscrit à la conclusion du juge Paris selon laquelle la Loi contenait une politique générale interdisant la déduction de pertes en capital artificielles ou «théoriques» comme celles en cause dans Triad Gestco. L’appel de la contribuable a donc été rejeté.

1207192 Ontario Limited

Les questions en litige en appel dans cette affaire concernaient l’existence ou non d’une opération d’évitement et l’applicabilité de la règle relative à l’abus.

S’agissant de la question de l’opération d’évitement, le juge Paris avait accepté que le principal objet de la série d’opérations était la protection contre les créanciers. Toutefois, il avait conclu que plusieurs opérations avaient principalement pour but de réaliser la perte en capital, de sorte qu’elles constituaient des opérations d’évitement.

La CAF a statué que le juge Paris avait appliqué le bon critère, citant un extrait de la décision rendue antérieurement dans MacKay c. Canada (2008 CAF 105) :

L’existence d’un objet commercial véritable non fiscal pour la série d’opérations n’exclut pas la possibilité qu’une ou plusieurs opérations de la série aient pour objet l’obtention d’un avantage fiscal. (paragraphe 25)

La contribuable soutenait que le juge Paris avait commis une erreur en concluant de façon objective, sans tenir compte des motifs subjectifs de protection contre les créanciers relativement aux opérations.

La juge Sharlow a rejeté cet argument, affirmant que le juge Paris avait suivi la bonne approche en évaluant de façon objective l’objet de chaque étape en fonction de ses conséquences, plutôt qu’en se fondant sur les motifs subjectifs de l’actionnaire majoritaire ou sur sa conception subjective de ce qui était requis pour se protéger des créanciers.

La CAF a tranché la question de l’«abus» dans un court paragraphe, souscrivant aux motifs du juge Paris et du juge Noël, et a rejeté l’appel interjeté par la contribuable

Global Equity Fund

La question principale dans cette affaire était de déterminer si la Couronne pouvait soulever de nouveaux arguments que ni elle ni le ministre n’avaient avancés devant la CCI. Le nouvel argument principal était que la perte en cause était une perte en capital et non une perte d’entreprise.

Le juge Robert Mainville a affirmé qu’autoriser la Couronne à faire valoir des arguments subsidiaires portant sur la qualification de perte en capital causerait préjudice à la contribuable. Les arguments soulevaient des questions mixtes de fait et de droit et s’ils avaient été initialement avancés par le ministre ou la Couronne, la contribuable aurait peut-être présenté des éléments de preuve pertinents devant la CCI pour les réfuter. La CAF n’a donc pas autorisé la Couronne à soulever ces arguments. Toutefois, la Couronne a réussi à convaincre la CAF d’infirmer la conclusion de la CCI quant à la question de l’évitement fiscal abusif.

La contribuable s’est appuyée sur les articles 3, 4, 9 et 111 de la Loi pour obtenir l’avantage fiscal. La Couronne a allégué devant la CAF qu’il fallait s’en remettre à l’objet ou à l’esprit de ces dispositions pour déterminer s’il y avait eu évitement fiscal abusif, et elle a convaincu la CAF que la raison d’être fondamentale de ces dispositions était que les pertes d’entreprise doivent être ancrées dans une certaine forme de réalité économique ou commerciale.

Souscrivant à l’opinion de la Couronne qui affirmait que les opérations en cause dans cette affaire étaient «dénuées de sens» et «tout à fait artificielle[s]», la CAF a jugé qu’elles constituaient un évitement fiscal abusif.

L’appel de la Couronne a été accueilli, mais la contribuable a eu droit aux dépens en raison de la façon dont la Couronne a défendu sa cause, modifiant plusieurs fois ses arguments, ce qui a entraîné des frais judiciaires importants pour la contribuable.

Conclusion

Triad Gestco, 1207192 Ontario Limited et Global Equity Fund sont les premières causes traitant des mécanismes générateurs de pertes en capital, mécanismes qui existent depuis les années 1990. Plusieurs principes importants peuvent en être tirés :

  • En ce qui concerne la question de savoir si une opération est une «opération d’évitement», la CAF a confirmé encore une fois que l’existence d’un objet commercial véritable non fiscal pour une série d’opérations n’exclut pas la possibilité qu’une ou plusieurs opérations de la série aient pour objet principal l’obtention d’un avantage fiscal;

  • Les tribunaux doivent examiner objectivement l’objet de chaque étape de la série d’opérations en fonction de ses conséquences plutôt qu’en fonction des motifs subjectifs du contribuable;

  • S’agissant du critère d’«abus», ce qui est abusif est la création artificielle d’une perte en capital plutôt que le fait de provoquer une perte au moyen d’une opération au sein d’une même unité économique.

Il reste à voir si l’une des contribuables dans ces affaires demandera l’autorisation d’interjeter appel devant la Cour suprême du Canada.


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