Questionsfiscales@EY - Mai 2013

Le refus d’accorder une ordonnance de rectification entraîne un montant d’impôt à payer de 11,8 millions $

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Kanji et al. v AGC, 2013 ONSC 781

Al-Nawaz Nanji, Toronto, et Jennifer Smith, Ottawa

Le recours en equity qu’est la «rectification» a pris de l’importance dans le contexte de l’impôt sur le revenu depuis la décision de principe de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Juliar (2000), 50 O.R. (3d) 728 (C.A.). Une myriade de décisions de tribunaux provinciaux traitent maintenant des circonstances dans lesquelles un tribunal autorisera la rectification de la documentation pour tenir compte des conséquences fiscales anticipées par les parties.

La décision Kanji constitue un important ajout à cette jurisprudence et souligne l’importance, dans le cadre d’une demande de rectification en Ontario, de produire des éléments de preuve directs pour étayer l’intention des parties afin d’augmenter ses chances d’avoir gain de cause.

Faits

Dans cette affaire, M. Kanji a constitué une fiducie familiale afin que sa fortune passe à ses enfants de manière efficace sur le plan fiscal. Malheureusement, les rédacteurs de l’acte de fiducie ont fait de très graves erreurs qui ont entraîné des conséquences fiscales défavorables. Selon les modalités de l’acte de fiducie, M. Kanji était à la fois le constituant, l’un des deux fiduciaires ainsi qu’un bénéficiaire du capital. De plus, M. Kanji pouvait révoquer les fiduciaires et nommer des fiduciaires remplaçants ou additionnels.

Quelques années après la création de la fiducie, M. Kanji a consulté un autre conseiller fiscal qui l’a informé que le paragraphe 75(2) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la «Loi»), la règle dite de la «fiducie révocable», était susceptible de s’appliquer à la contribution initiale de 5 000 $ qu’il avait versée à la fiducie.

La règle de la fiducie révocable s’applique lorsqu’une personne transfère un bien à une fiducie dans des circonstances où le bien :

  • peut revenir à l’auteur du transfert,
  • peut être transporté à des personnes désignées par l’auteur du transfert, ou
  • ne peut faire l’objet d’une disposition qu’avec le consentement de l’auteur du transfert ou suivant ses instructions.

Si l’une de ces conditions est remplie, le revenu ainsi que les gains ou pertes en capital provenant du bien sont attribués à l’auteur du transfert.

La contribution initiale de 5 000 $ a été utilisée pour acheter des actions et faire des placements. Selon la règle des 21 ans, la fiducie serait réputée avoir disposé de tous ses actifs et les avoir acquis de nouveau le 26 mars 2013. La valeur des actifs de la fiducie avait atteint environ 62 millions $ à ce moment et suivant la disposition réputée des actifs de la fiducie, un montant d’impôt estimatif d’environ 11,8 millions $ devrait être payé sur les gains en capital.
M. Kanji pouvait éviter la disposition réputée si la fiducie était tenue de lui distribuer ses actifs avant le 26 mars 2013. Or, une telle mesure serait allée à l’encontre de l’objet de la fiducie, soit de permettre le transfert des actifs à ses enfants en report d’impôt.

M. Kanji, ses enfants et la fiducie familiale ont présenté devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario une demande de rectification de l’acte de fiducie afin de rendre celui-ci conforme à l’intention de planification fiscale alléguée. Ils ont également poursuivi le cabinet d’avocats qui les avait d’abord conseillés. Le procureur général du Canada s’est opposé à la demande de rectification.

Cour supérieure de justice de l’Ontario

La Cour supérieure de justice de l’Ontario (la «Cour») a statué que pour obtenir une ordonnance de rectification, qui constitue un recours discrétionnaire, il incombe aux demandeurs de démontrer une intention commune précise d’arriver à un résultat donné et qu’une erreur a fait en sorte que le document n’était pas conforme à leur l’intention.

Dans cette affaire, la Cour a indiqué que la preuve ne démontrait pas avec certitude l’intention des parties. Seul M. Kanji a témoigné, et aucune preuve n’a été présentée par son comptable, l’avocat qui avait préparé l’acte de fiducie ou l’avocat qui avait fourni les conseils subséquents. De plus, aucun expert n’a été appelé à témoigner sur les motifs à l’origine de la création d’une telle fiducie.

M. Kanji n’a pas démontré qu’au moment où il a créé la fiducie, il avait l’intention de la structurer d’une manière efficace sur le plan fiscal, de façon à ce que les actifs puissent être transférés à ses enfants en report d’impôt dans l’avenir. Aucune preuve indépendante étayant cette intention n’a été produite et il a fallu près de 21 ans après la création de la fiducie avant que la demande de rectification soit présentée.

La Cour n’était pas disposée à déduire quelle était précisément la motivation fiscale pour la constitution de la fiducie puisque la création d’une fiducie peut ou non être motivée par des considérations fiscales. La Cour a donc rejeté la demande de rectification.

Il convient de souligner le contraste entre l’issue de cette affaire et celle de la décision McPeake et al. v The Queen, 2012 BCSC 132, dans laquelle la Cour supérieure de la Colombie‑Britannique a été disposée à tirer une telle inférence de la preuve et a accordé une rectification qui a permis au contribuable d’éviter l’application du paragraphe 75(2).

Un élément ayant fait la différence dans l’affaire Kanji pourrait être le long délai entre la création de la fiducie et la demande de rectification. Cela dit, il semble que les tribunaux de l’Ontario soient moins enclins à accorder une ordonnance de rectification sans preuve directe de l’intention.

Conclusion

Gardez à l’esprit que la rectification est un recours discrétionnaire et que vous devez convaincre le tribunal de vous l’accorder.
Certaines leçons doivent être tirées de cette décision :

  • Documentez votre intention au moment de l’opération, de sorte que si une erreur est découverte par la suite, vos chances d’obtenir une ordonnance de rectification sont meilleures. Il est plus efficace de procéder ainsi que de s’appuyer sur les souvenirs des gens à propos des événements et de leurs motivations.
  • La preuve est essentielle. En cas d’erreur, les preuves émanant de tiers, comme des conseillers fiscaux pouvant témoigner de l’intention commune, peuvent être déterminantes. À cet égard, vérifiez la correspondance, les courriels, les notes de service et les ébauches du processus de planification par étapes, le cas échéant, pour voir s’il est possible de démontrer l’existence d’une intention commune.