Questionsfiscales@EY - Septembre 2013

Une convention unanime des actionnaires à la rescousse du statut de SPCC

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La Reine c. PriceWaterhouseCoopers Inc., agissant ès qualité de syndic à la faillite de Bioartificial Gel Technologies (Bagtech) Inc., 2013 CAF 164

Jennifer Smith, Ottawa, et Al-Nawaz Nanji, Toronto

La Cour d’appel fédérale (la «CAF») a confirmé la décision de la Cour canadienne de l’impôt (la «CCI») selon laquelle les dispositions d’une convention unanime des actionnaires («CUA») qui restreignaient le pouvoir des actionnaires non-résidents d’élire les administrateurs pouvaient permettre à une société privée sous contrôle canadien («SPCC») de conserver son statut même si les actionnaires non-résidents détenaient collectivement plus de 50 % des actions avec droit de vote de la société déterminant le contrôle de jure.

Faits

La longueur de l’intitulé dans cette affaire est attribuable au fait que la contribuable, Bioartificial Gel Technologies (BAGTECH) Inc. («Bagtech»), était une société en faillite et que PriceWaterhouseCoopers Inc. agissait ès qualité de syndic à la faillite.

Au moment pertinent, Bagtech, qui œuvrait dans le secteur dermo-pharmaceutique, développait différents types de pansements conçus pour accélérer la cicatrisation cutanée. Ayant exercé des activités de recherche scientifique et de développement expérimental («RS&DE»), Bagtech a demandé un crédit d’impôt à l’investissement remboursable équivalant à 35 % des dépenses de RS&DE admissibles. Aucun actionnaire non-résident ne détenait à lui seul la majorité des actions de la contribuable. Toutefois, au cumul, les non-résidents détenaient respectivement 62,52 % et 70,42 % des actions avec droit de vote de la contribuable en circulation au cours des années d’imposition 2004 et 2005. Cependant, selon la CUA conclue par la contribuable et ses actionnaires conformément à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la «LCSA»), les résidents canadiens pouvaient élire quatre des sept membres du conseil d’administration.

Le ministre a établi une nouvelle cotisation à l’égard de la contribuable concernant ses années d’imposition 2004 et 2005 au motif qu’elle n’était pas une SPCC et n’avait donc droit qu’au crédit d’impôt à l’investissement non remboursable pour la RS&DE de base de 20 %. Le ministre faisait valoir que l’application de la règle de l’«actionnaire hypothétique» prévue à l’alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7) de la Loi de l’impôt sur le revenu (la «Loi»), en vertu duquel le total des actions détenues par des non-résidents et des sociétés publiques doit être établi afin de déterminer qui détient le contrôle, privait la contribuable du statut de SPCC.

Décision de la CCI

Le juge Paul Bédard a tout d’abord examiné la définition de SPCC au paragraphe 125(7) de la Loi, laquelle est libellée comme suit :

«Société privée sous contrôle canadien» Société privée qui est une société canadienne, à l’exception des sociétés suivantes :

a) la société contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit, par une ou plusieurs personnes non-résidentes, par une ou plusieurs sociétés publiques (sauf une société à capital de risque visée par règlement), par une ou plusieurs sociétés visées à l’alinéa c) ou par une combinaison de ces personnes ou sociétés;

b) si chaque action du capital-actions d’une société appartenant à une personne non-résidente, à une société publique (sauf une société à capital de risque visée par règlement) ou à une société visée à l’alinéa c) appartenait à une personne donnée, la société qui serait contrôlée par cette dernière;

c) la société dont une catégorie d’actions du capital-actions est cotée à une bourse de valeurs désignée; [...]

Il a cité l’approche retenue dans l’affaire Sedona Networks (2007 CAF 169), dans laquelle la Cour d’appel fédérale a procédé à une analyse en deux volets pour l’application de l’alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7).Tout d’abord, il convient d’identifier les personnes non-résidentes et les sociétés publiques et de considérer que leurs actions sont attribuées à une «personne donnée». Une fois cette attribution faite, il s’agit de déterminer si la société serait contrôlée par cette «personne». Dans l’affirmative, la société n’est pas une SPCC.

Signification du mot «contrôle»

Le juge Bédard a ensuite examiné la signification du mot «contrôlée» à l’alinéa b) de la définition de SPCC. Il a cité les arrêts de principe Buckerfields ([1965] 1 R.C.É. 299) et Duha Printers ([1998] 1 R.C.S. 795) pour confirmer de nouveau que les mots «contrôle» ou «contrôlée» aux fins de la Loi s’entendent du contrôle de jure – contrôle qui ressort du fait de détenir un nombre d’actions tel qu’il confère la majorité des voix à leur détenteur dans l’élection du conseil d’administration. La notion de contrôle de facto n’entre en jeu que lorsque la disposition pertinente de la Loi emploie l’expression «contrôlée, directement ou indirectement, de quelque manière que ce soit» (voir le paragraphe 256(5.1)). L’alinéa a) de la définition de SPCC utilise cette expression, mais l’alinéa b) emploie seulement le terme «contrôlée».

Le juge Bédard souligne que dans la jurisprudence en matière de contrôle de jure, un tribunal n’est pas restreint à une interprétation très formaliste et étroite des droits qui sont liés aux actions d’une société. Les tribunaux doivent plutôt déterminer si l’actionnaire majoritaire exerce un «contrôle effectif» sur les «affaires et les destinées» de la société.

CUA

L’affaire Duha Printers est l’arrêt faisant autorité au Canada en matière de contrôle de jure. Dans cet arrêt, la Cour suprême du Canada (la «CSC») a conclu qu’en règle générale les conventions externes ne doivent pas être prises en considération comme constituant des facteurs déterminants quant au contrôle de jure. Toutefois, la CUA, une création hybride du droit des sociétés qui est en partie de nature contractuelle et qui tient en partie d’un acte constitutif, est l’un des actes constitutifs de la société, lesquels sont également composés de ses statuts et de ses règlements administratifs. Il est donc approprié d’en tenir compte pour déterminer si l’actionnaire majoritaire exerce un contrôle effectif sur la société.

Le juge Bédard a souligné que le simple fait que les actionnaires d’une société aient conclu une CUA n’a pas automatiquement une incidence sur le contrôle de jure. Le tribunal doit examiner dans quelle mesure les dispositions de la CUA restreignent le pouvoir de l’actionnaire majoritaire d’élire les membres du conseil d’administration ou restreignent de façon marquée le pouvoir des administrateurs de gérer la société.

En vertu de la plupart des lois sur les sociétés, y compris la LCSA, une CUA est une convention qui restreint, en totalité ou en partie, les pouvoirs des administrateurs de gérer les activités et les affaires de la société. Une CUA valide lie toute personne qui devient actionnaire après sa signature.

Le juge Bédard a reconnu qu’il existait des opinions divergentes sur la question de savoir si une CUA valide pouvait inclure uniquement des dispositions restreignant les pouvoirs de gestion des administrateurs. Après avoir examiné la jurisprudence et divers articles sur le sujet, y compris l’article publié en 2005 par Robert Couzin intitulé «Some Reflections on Corporate Control» (2005 CTJ 2, p. 305), il a conclu que les dispositions d’une CUA, comme celles qui prévoient des restrictions quant aux droits des actionnaires d’élire les administrateurs, n’auraient pas pour effet d’invalider cette dernière. De plus, il n’existe aucune obligation de retrancher de telles dispositions de la CUA, approche qui a été suivie dans au moins une décision.

Le juge Bédard a souscrit aux commentaires formulés par M. Couzin portant que plus les restrictions imposées par une CUA sur les pouvoirs des administrateurs de gérer les activités de la société sont importantes, moins il est pertinent de tenir compte de la propriété des actions comportant le droit d’élire les administrateurs. Toutefois, dans l’affaire Bagtech, ces restrictions ont été considérées comme limitant de façon relativement mineure les pouvoirs des administrateurs.

La Couronne ne contestait pas le principe selon lequel la CUA est l’un des actes constitutifs d’une société. Cependant, elle faisait valoir que la CUA ne devrait pas être prise en compte pour déterminer si l’actionnaire hypothétique dont il est question à l’alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7) contrôle la société. Cet argument semblait s’appuyer sur le fait que l’actionnaire hypothétique ne pouvait être lié par la CUA étant donné qu’il ne l’a pas signée. Selon la Couronne, une conclusion contraire irait à l’encontre de l’objet de la disposition déterminative prévue à cet alinéa, qui vise à refuser le statut de SPCC lorsque le total des actions détenues par les actionnaires non-résidents est supérieur à 50 %, même si ces non‑résidents n’agissent pas conjointement pour exercer le contrôle.

Le juge Bédard a rejeté l’argument de la Couronne au motif que dans la mesure où une fiction légale, comme la disposition déterminative prévue à l’alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7), a pour effet de transformer la réalité, sa portée doit être limitée à ce qui est clairement exprimé et ne peut pas autrement modifier la situation réelle qui prévaut (voir Survivance c. Canada, 2006 CAF 129, par. 55). Par conséquent, l’actionnaire hypothétique dont il est question à cet alinéa doit être considéré comme ayant les mêmes droits que les actionnaires non-résidents et comme étant lié par la CUA.

Au final, le juge Bédard a accueilli l’appel de la contribuable au motif que la CUA empêchait les actionnaires non-résidents de contrôler Bagtech au sens de l’alinéa b) de la définition de SPCC au paragraphe 125(7).

Le ministre en a appelé de cette décision devant la CAF.

Décision de la CAF

Le principal argument de la Couronne était que le juge de première instance avait interprété trop littéralement le commentaire portant sur les CUA de la CSC dans l’arrêt Duha Printers. La Couronne était d’avis que la CSC tentait d’établir des principes généraux applicables à l’ensemble du Canada, mais qu’il faut néanmoins, en appliquant ces principes, tenir compte des lois fédérales et provinciales sur les sociétés applicables.

L’article 146 de la LCSA prévoit qu’une CUA doit inclure des clauses qui restreignent en tout ou en partie les pouvoirs des administrateurs de gérer les activités commerciales et les affaires internes de la société. Il ne traite pas de clauses restreignant le pouvoir de l’actionnaire majoritaire de nommer le conseil d’administration. Par conséquent, la Couronne soutenait que la convention devait être scindée et que seules les clauses restreignant les pouvoirs de gestion des administrateurs devaient être considérées comme faisant partie de la CUA.

La CAF n’était pas d’accord avec cette interprétation restrictive. Elle n’était pas prête à ajouter à l’arrêt de la CSC dans Duha Printers des mots qui n’étaient pas là, d’autant que cet arrêt avait trait à la loi sur les sociétés manitobaine qui était semblable à la LCSA.

De plus, en examinant le raisonnement de la CSC, il appert que sa décision n’était pas fondée sur une conclusion que les clauses pertinentes ne faisaient pas adéquatement partie de la CUA, mais plutôt sur celle que les clauses n’avaient pas pour effet de priver l’actionnaire majoritaire du droit de nommer le conseil d’administration.

La Couronne soumettait aussi subsidiairement que la CCI avait omis de tenir compte de l’incidence des «amendements» à la LCSA depuis l’arrêt Duha Printers, en particulier l’article 145.1 qui confirme la validité des conventions de vote entre actionnaires et les traite distinctement des CUA, lesquelles sont abordées à l’article 146. Pour appuyer cette interprétation, la Couronne citait un document de consultation publié par Industrie Canada en avril 1996 et les commentaires d’Industrie Canada sur les «amendements» de la LCSA de 2001.

En outre, la Couronne soutenait qu’il serait illogique qu’une restriction au droit de l’actionnaire majoritaire de nommer les administrateurs ne soit pas pertinente aux fins de l’analyse du contrôle de jure lorsqu’elle est incorporée dans une simple convention de vote, mais qu’elle le soit si elle est incluse dans une CUA.

La CAF n’a pas été convaincue et a fait remarquer que dans l’arrêt Canada c. Craig, 2012 CSC 43, la CSC a réitéré qu’elle seule avait le pouvoir de changer ses décisions.

De toute façon, elle n’a pas trouvé que les arguments de la Couronne étaient convaincants pour les raisons suivantes :

  • Les documents d’Industrie Canada n’appuyaient pas l’argument subsidiaire de la Couronne de la façon dont la Couronne le suggérait;
  • Il n’est pas inusité en droit fiscal que l’on puisse obtenir un résultat différent en adoptant une forme plutôt qu’une autre;
  • La CAF a considéré l’approche de la CSC comme pragmatique et souple. Le caractère spécial de la CUA et le fait qu’elle soit versée dans les livres de la société, qu’elle soit conservée au siège social et qu’elle puisse être consultée par tout représentant d’un actionnaire ou d’un créancier confirme son statut de document public. Cela évite de créer des incertitudes pour les contribuables.

Conclusion

L’appel de la Couronne a été rejeté avec dépens. Tant la décision de la CAF que celle de la CCI apportent des éclaircissements utiles quant au rôle d’une CUA dans la détermination du contrôle de jure et sont des décisions importantes dont il faut tenir compte dans la planification du statut de SPCC.
La Couronne dispose de 60 jours à compter de la date du jugement (21 juin 2013), excluant le mois de juillet, pour demander une autorisation de pourvoi devant la CSC.