A vueltas con el regimen de subcapitalización

Alfonso Puyol y Antonio Pina, director del área de Fiscalidad Internacional y senior manager de Transfer Pricing, respectivamente, de EY Abogados

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La reciente sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 17 de marzo de 2011 viene a clarificar la controversia, ampliamente debatida por la doctrina, sobre la compatibilidad de la norma de subcapitalización incluida en nuestra normativa nacional con el principio de no discriminación que recogen los convenios de doble imposición, a favor de la primacía de este último.

El TS entiende, en el Fundamento Jurídico 3º de la sentencia, que en virtud del principio de no discriminación del artículo 24. 1 del Convenio entre España y Suiza (supuesto en concreto analizado), no es posible aplicar la norma de subcapitalización cuando dicha norma no habría aplicado de ser la entidad prestamista residente en España. Utiliza el Tribunal la misma argumentación técnica ya esgrimida en su anterior sentencia de 10 de octubre de 2009.

Debemos señalar que el impacto práctico de la resolución debe ser atemperado. La Administración tributaria, previendo este desenlace, lleva tiempo introduciendo en los últimos tratados suscritos por España una salvaguardia que protege la aplicación de las normas internas para la prevención de la evasión y elusión fiscales. El análisis detallado del convenio que resulte de aplicación en cada caso concreto seguirá siendo, por tanto, necesario.

Además de la controversia principal, el Tribunal refuerza sus conclusiones esgrimiendo, en el Fundamento Jurídico 4º in fine, la prevalencia del principio de libre concurrencia contemplado en el art. 9 de los convenios sobre las reglas de subcapitalización de la normativa doméstica.

En opinión de nuestro Alto Tribunal, dicha norma de los convenios únicamente permite que, en operaciones entre partes vinculadas, se modifique el resultado de las empresas si dichas operaciones se realizaron en condiciones distintas de las de mercado, y sólo para gravar el importe que hubiera resultado de la efectiva aplicación de las mismas, correspondiendo a la Administración tributaria la carga de la prueba.

De esta forma, nuestro Tribunal Supremo se alinea con los más recientes postulados sobre la interpretación de las normas antiabuso nacionales, y su compatibilidad con el Derecho de los Tratados, contenida, entre otras, en las Sentencias del TSJUE en el Caso SGI contra Estado Belga, y en la Sentencia de la Corte de Apelaciones del Reino Unido en el Caso Test Claimants - Thin Cap Group.

En dichas resoluciones, se condiciona la aplicación de las normas antielusión contenidas en la normativa interna de los Estados a la existencia de una conducta objetivamente anómala, cual es que las operaciones vinculadas se realicen en condiciones distintas a las que hubieran pactado partes independientes en el mercado, como requisito previo e indispensable para valorar una posible conducta antijurídica que merezca corrección por parte de la Administración.

De esta forma, la evaluación de las condiciones de mercado de las operaciones vinculadas (los denominados precios de transferencia) adquiere una mayor importancia en el tratamiento fiscal de estas transacciones, más allá de su mera valoración.