Entreprises Magazine, January 2013

TVA : le conseil en investissement assimilé à un service de gestion de fonds d’investissement?

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L’assimilation du conseil en investissement à un service de gestion de fonds d’investissement repose désormais sur la décision de la Cour de justice de l’Union européenne. En cas de réponse négative, cela coûterait cher à l’industrie des fonds d’investissement et aux investisseurs.

La directive TVA européenne prévoit une exonération de TVA pour les services de gestion d’organismes de placement collectifs (OPC), mais laisse les Etats membres européens définir les services et entités bénéficiaires. Ceci a impliqué et implique toujours des divergences d’application importantes et la nécessité de recourir à la Cour de justice de l’Union européenne pour rétablir une certaine harmonie. La Cour doit désormais se prononcer sur les services de conseil en investissement, et notamment sur le fait qu’ils peuvent ou non être considérés comme des services de gestion au sens de la TVA et, par conséquent, s’ils peuvent ou non être exonérés de TVA (GfBk, C-275/11). En effet, plusieurs Etats membres, dont  l’Allemagne qui a soulevé cette problématique, adoptent une attitude restrictive, se basant sur une analyse littérale du terme  « gestion ». Ils font donc la distinction entre le gestionnaire qui a juridiquement le pouvoir d’imposer ses décisions et le conseiller qui n’a pas ce pouvoir. Ils maintiennent cette position même lorsque les conseils sont dans la pratique suivis de manière systématique et que le conseiller a donc, à défaut de pouvoir juridique, un pouvoir de fait. En revanche, comme il l’a rappelé en déposant ses observations écrites devant la Cour, le Luxembourg applique l’exonération de TVA aux services de conseil en investissement. Il doit donc être tranché entre une analyse stricte basée sur le seul texte et une interprétation plus large tenant compte du contexte et de l’objectif de l’exonération consistant à favoriser les « petits » investisseurs. La décision de la Cour n’interviendra pas avant plusieurs mois. Dans l’intervalle, l’avocat général a rendu le 8 novembre dernier ses conclusions qui apportent des éléments intéressants.

Les conclusions de  l’avocat général sont basées sur l’arrêt Abbey National1, pour lequel la Cour avait considéré que des services de nature administrative (comptabilité, calcul de la valeur net d’inventaire, etc.) pouvaient être exonérés de TVA ; pour autant qu’ils forment «un ensemble distinct, apprécié de façon globale, et « soient spécifiques et essentiels à la gestion de ces fonds».  De ce fait, l’avocat général a examiné si les services de conseil en investissement répondent à ces conditions. Il en a retenu quelques critères qu’il considère comme pertinents et que nous examinerons brièvement avant de souligner les impacts économiques de cette question TVA.

 

Les critères pertinents selon l’avocat général

Le premier critère considéré comme pertinent est celui du caractère de spécificité et de globalité exigé dans l’arrêt Abbey National.  L’avocat général précise qu’il doit exister un lien intrinsèque entre un service et l’activité d’un organisme de placement collectif pour que ce service puisse être considéré comme un service de gestion d’OPC, et donc exonéré de TVA. L’exonération ne peut donc s’étendre à des services génériques, comme par exemple des services d’assistance informatique nécessaires à tous les secteurs d’activité. Il ajoute que si des services de nature administrative ont pu, dans l’affaire Abbey National, être considérés comme suffisamment spécifiques, ceci est encore plus fondé pour le conseil en investissement. Un deuxième critère retenu comme pertinent est l’autonomie du service par rapport à l’activité de l’OPC. En d’autres termes, le service du conseiller ne peut donc pas être confondu  avec l’activité même de l’OPC.  Le respect de cette condition ne fait guère de doute ici (l’activité de l’OPC étant d’investir). Le troisième critère retenu par l’avocat général est celui de la continuité du service. Il ne peut donc s’agir d’une prestation isolée et ponctuelle qui ne serait pas suffisamment caractéristique. Le conseil ne peut être unique. Cependant, il n’est pas requis qu’il soit de manière absolument journalière ou régulière. Il est donc nécessaire et suffisant que l’on puisse constater une certaine prévisibilité dans la continuité des services.

 

Au-delà de la technique fiscale, des enjeux économiques importants

En revanche, l’avocat général  a rejeté  un certain nombre d’arguments avancés par les partisans de la taxation.  Nous ne mentionnerons que l’argument de la neutralité fiscale (les autres n’étant que purement techniques) qui interdirait de traiter de manière différente des services en concurrence directe,  à savoir les services rendus aux OPC et ceux rendus aux personnes investissant directement. Or, l’avocat général considère que les deux clientèles sont clairement différenciées. Par ailleurs, la jurisprudence de la Cour a mis en évidence que l’exonération pour la gestion d’OPC a pour but de favoriser l’investissement par les « petits investisseurs». Ce point est particulièrement crucial et nous permet d’introduire les enjeux économiques de cette affaire. Pourquoi acheter des parts d’un OPC au lieu d’investir directement ?  L’investissement via un OPC offre des avantages, comme par exemple une meilleure sécurité (la conservation des actif), une administration plus efficace (perception des dividendes, des intérêts, etc.) ou encore une plus grande diversification des actifs et la perspective d’un meilleur rendement grâce à l’expertise des gestionnaires et conseillers en investissements.  En effet, comment un investisseur pourrait-il maîtriser la variété des investissements possibles (actions, obligation, obligations convertibles, en Europe, aux USA, dans les pays émergents, en or, en immobilier, etc.) et leurs  différences en termes de risques, de liquidité, de volatilité, d’horizon d’investissement ?  Comment pourrait-il prendre avec la rapidité nécessaire les bonnes décisions d’achat et de vente et procéder à leur exécution ? L’expertise en investissement est donc un élément fondamental et  les milliers d’OPC existants dans le monde ne peuvent disposer chacun d’une équipe complète d’experts.  Il est donc nécessaire pour les OPC de faire appel à des conseillers tiers, ce qui implique un coût non négligeable. En outre, ce coût croît en fonction de la sophistication des investissements tout en étant inversement proportionnel à la taille du fonds. Le coût de l’expertise pour un grand fonds « généraliste » investissant en actions de grandes sociétés européennes sera inférieur à celui supporté par un petit  fonds « spécialisé » investissant dans le secteur de la  « micro-finance » ou des fonds éthiques.  La question de l’exonération est donc particulièrement importante pour le Luxembourg qui offre un éventail inégalé d’OPC de toutes catégories distribués dans le monde entier à la différence de la plupart des autres Etats membres européens où l’industrie des fonds est beaucoup plus locale tant en terme d’ investissements que d’investisseurs. L’expertise a une valeur élevée. Il ne semble donc guère opportun d’y ajouter une TVA (15%  à Luxembourg) qui ne peut pas être récupérée par le fonds.

Ces conclusions favorables de l’avocat général ne peuvent être qu’accueillies positivement par l’industrie des OPC et par les investisseurs, et ce d’autant plus qu’elles sont soutenues par  une profonde analyse ancrée dans la jurisprudence antérieure de la Cour. Néanmoins, la Cour reste entièrement libre de sa décision. Même en cas de décision favorable, il ne fait guère de doute qu’elle imposera des conditions et limites  et il conviendra de vérifier qu’elles sont respectées dans chaque situation particulière. La décision de la Cour devrait intervenir au plus tard au second trimestre 2013.

 

Michel Lambion, Partner auprès d’EY, Luxembourg et également président du groupe de travail TVA de l’ALFI, et  Olivier Lambert, Senior Manager, EY, Luxembourg

 

1 C-169/04, 4 mai 2006.