Agefi, February 2013

FATCA – A l’Ouest, rien de nouveau ?

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La récente parution du texte définitif de FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act), ainsi que les probables discussions entre le gouvernement Luxembourgeois et les Etats-Unis ont récemment relancé l’intérêt  autour de FATCA à Luxembourg, quelque peu en sommeil ces derniers mois. Ces Final Regulations publiées le 17 janvier 2013 sont longues de 544 pages et denses en termes techniques.

 

Une réforme fiscale sur fond de crise budgétaire

En 2008, un rapport du Sénat Américain a estimé que le coût de l’évasion fiscale pour les Etats-Unis s’élevait à au moins 100 milliards de dollars par an. Sur 7 millions d’américains vivant en dehors des Etats-Unis, plus de 6,5 millions n’auraient jamais rempli de déclaration fiscale américaine. Par suite de ces constatations, le Foreign Account Tax Compliance Act a été inclus dans le HIRE Act en 2010.
FATCA est une loi américaine visant à combattre l’évasion fiscale des ressortissants américains. L’entièreté des services financiers mondiaux se trouve impactée par ce texte de loi, intelligemment conçu afin de déléguer la collecte des taxes américaines. Les coûts associés à son implémentation sont élevés et le bénéfice premier de ce texte ira à l’Internal Revenue Services (IRS), l’autorité fiscale américaine.

 

Un mécanisme de délégation ingénieux

L’idée générale du texte est d’obliger les US persons (notamment les citoyens, résidents ou contribuables américains) détenant des avoirs hors des Etats-Unis à remplir leur déclaration fiscale. Pour ce faire, FATCA met en place un système de délégation ingénieux, où les institutions financières étrangères (Foreign Financial Institutions ou FFI) s’engagent par la signature d’un accord avec l’IRS entre autres à identifier les intérêts financiers détenus hors des Etats-Unis par des US persons et à les déclarer à l’IRS.
La portée du texte de loi FATCA ne se limite pas simplement au secteur traditionnel de la banque. La réglementation, visant à documenter les intérêts financiers des US persons détenus hors du territoire, impactera également d’autres acteurs tels les opérateurs de la gestion collective ou encore les acteurs du secteur de l’assurance. En effet, au-delà des comptes de dépôt, FATCA demande  également la revue d’autres instruments, tels que les comptes titres, les fonds communs de placement, certains titres de créance ou contrats d’assurance, etc.
Une institution financière ne répondant pas aux différentes exigences de la loi ou ne passant pas d’accord avec l’autorité américaine sera considérée comme non-participante aux yeux de l’IRS (Non-Participating FFI ou NPFFI) et se verra imposer une retenue à la source de 30% sur ses revenus d’origine américaine. Cette taxe punitive (withholding tax) sera mise en place en plusieurs étapes successives, touchant dans un premier temps les revenus de type Fixe ou Déterminable, Annuel ou Périodique (FDAP), tels les dividendes ou les intérêts. Les institutions financières se voient également dans l’obligation de désigner un cadre responsable (Responsible Officer), qui devra certifier à l’IRS que les actions nécessaires à la mise en conformité avec la loi ont bien été entreprises.

 

Des accords intergouvernementaux en attente

Les exigences décrites précédemment, telles la retenue à la source ou la communication d’informations à l’autorité fiscale américaine posent des problèmes de mise en œuvre, notamment vis-à-vis de certaines législations locales – par exemple sur la confidentialité des données. En réponse à ces problèmes, l’IRS et cinq pays Européens ont publié le 26 Juillet 2012, le premier modèle d’accord intergouvernemental (IGA) à la suite de négociations entre les Etats-Unis et la France, l’Allemagne, l’Italie, l’Espagne et le Royaume-Uni, qualifiées de « juridictions partenaires ». Ces accords tentent de résoudre les conflits existants entre les exigences de FATCA et les lois locales des pays,  ainsi que d’alléger les contraintes liées à la régulation.
Un accord intergouvernemental se décompose typiquement en trois parties :

  • L’accord central énumère les principales définitions, les obligations reposant sur la juridiction partenaire d’obtenir et d’échanger l’information, la mise en pratique de FATCA pour les institutions financières du pays partenaire et les procédures à suivre pour collaborer avec les Etats-Unis ;
  • L’ Annexe I  décrit les obligations relatives aux processus AML/KYC, ainsi que de reporting , elle devrait être relativement standards pour la plupart des pays;
  • L’Annexe II  dresse une liste de bénéficiaires économiques, d’institutions financières et de produits financiers qui seront exemptés ou obtiendront le statut de « deemed-compliant » sous FATCA.  L’annexe II est négocié en fonction des spécificités locales de chaque pays.

Un  accord intergouvernemental présente plusieurs avantages pour la juridiction partenaire et allège les obligations pesant sur ses institutions financières.  Par-delà  certaines exemptions  au travers de l’Annexe II, les institutions financières pourraient également se voir soulagées de la mise en place de la retenue à la source, ainsi que de l’obligation de fermer les comptes récalcitrants. Afin de pouvoir bénéficier de ces avantages, le Luxembourg doit initier des discussions pour la signature d’un IGA avec le gouvernement Américain. Deux modèles d’accord intergouvernementaux co-existent actuellement.
L’IGA  Modèle I a pour ambition de traduire en droit national les Final Regulations. Il stipule que les institutions financières devront rapporter les informations requises directement  à leur autorité fiscale locale, qui à son tour les transmettra à l’IRS. Le Modèle I inclut plusieurs allègements, notamment sur le rôle du Responsible Officer et la signature d’un accord entre la FFI et l’IRS, et rend possible l’application de la clause de la nation la plus favorisée. Il prévoit également un échange réciproque d’information entre les autorités fiscales. Ce modèle d’IGA réduit les coûts d’implémentation pour les institutions financières, en simplifiant les modifications opérationnelles nécessaires sur leurs processus et leurs systèmes. Il peut cependant mettre à mal la confidentialité de leurs données clientèles. L’IGA Modèle II complète et précise les Final Regulations et y apporte moins de modifications. Les institutions financières doivent toujours signer un « FFI Agreement », et envoyer leurs rapports à l’IRS, le principe étant de connecter chaque FFI avec l’IRS, qui aura de ce fait un droit de regard. Moins intrusif que le Modèle I, ce modèle apporte cependant moins d’avantages opérationnels que le Modèle I.

 

Le Luxembourg à la croisée des chemins

Alors que l’incertitude règne encore au Luxembourg concernant le choix du modèle d’IGA et le contenu de ses annexes, de nombreux pays ont maintenant déclaré publiquement quel modèle ils allaient adopter (France, Allemagne, Royaume-Uni, Suisse, etc.). Du fait de cette incertitude, plusieurs institutions financières luxembourgeoises, jusqu’ici intégrées au sein de projets FATCA centraux gérés au niveau groupe, se sont vu demander récemment par leur maison-mère d’établir un projet FATCA local.
Dans ce contexte, certains acteurs locaux pensent n’être que très peu, voire pas du tout, concernés par FATCA, pensant ne pas avoir de clients américains ou n’investissant pas dans des produits américains. Cette perception est cependant risquée. Il est notamment clé de noter que la charge de la preuve repose sur les FFIs : c’est à chaque FFI d’être en mesure de prouver ne pas avoir de client américain, et non à l’IRS de prouver le contraire.
Même pour les entités qui pensent pouvoir affirmer ne pas avoir de clients américains, plusieurs activités doivent être entreprises et documentées : analyser les données de la clientèle existante selon les critères FATCA, se mettre en ordre avec l’IRS, mettre en place les contrôles nécessaires afin de s’assurer qu’elles n’accepteront plus de client américain. Dans le cas contraire, elles seront considérées par l’IRS comme NPFFI et soumises à une pénalité de 30% sur de nombreux revenus de source américaine. Ce risque est particulièrement marqué en considération du concept d’EAG (Expanded Affiliated Group) : afin d’être considérée comme participante par l’IRS, une maison-mère doit être en mesure de garantir que toutes les entités qu’elle détient à plus de 50%, notamment ses filiales luxembourgeoises, le sont aussi.

 

Quelles priorités pour… demain ?

Dans moins de huit mois, chaque institution financière devra avoir signé un accord avec l’IRS - date limite le 25 Octobre 2013 afin de pouvoir être inclus sur la liste des FFIs. Pour cette raison, les différentes entités doivent rapidement avancer dans l’implémentation de FATCA.
Si ce n’est pas encore fait, il est urgent d’effectuer une étude précise, détaillée et documentée des impacts de FATCA sur tous les processus et systèmes, en prenant en compte différents critères: type de produits, entités légales, groupes de clients, positionnement géographique, relations avec des tiers, etc. Cette étude devrait inclure une analyse coût / bénéfice du choix d’accepter ou non des clients américains à l’avenir. Elle doit également permettre de formuler les hypothèses de travail et décisions stratégiques que l’entité souhaite suivre, notamment concernant la mise en place de la règle de minimis, la décision d’entretenir ou non des relations d’affaires avec des NPFFI, la manière de traiter les comptes récalcitrants, etc.  Elle doit enfin inclure les étapes du projet d’implémentation ainsi que le budget qui devra lui être alloué, prenant en compte le temps et le coût des développements informatiques.
Le temps nécessaire à une analyse complète et valide (aux yeux de l’IRS) de la base clientèle est conséquent, et cet exercice doit commencer au plus vite. Rappelons que les FFI, même lorsqu’elles comptent peu de titulaires de comptes américains selon les critères de nationalité, green card ou résidence, doivent rechercher dans leurs bases de données des comptes présentant des « indices d’américanité » (adresse, numéro de téléphone, lieu de naissance, etc.). Il serait judicieux de prendre en considération les récents développements de la loi AML/KYC et de MiFID dans ce travail de revue de comptes. La qualité des bases de données et des dossiers papier est un critère déterminant du temps que prendra cet exercice. En cas d’indices d’américanité positifs, l’entité doit contacter son client afin qu’il confirme ou non sa qualité d’US Person et, le cas échéant, fournisse une autorisation à la FFI de partager ses données avec l’IRS. Ce travail de communication peut prendre un temps considérable, notamment lorsque pour une raison ou une autre les clients ne sont pas joignables rapidement.
La première échéance fixée par FATCA s’applique aux procédures d’acceptation client, qui devront être opérationnelles avant le 01 Janvier 2014. Des efforts doivent être consacrés rapidement à la mise en place de nouvelles procédures AML/KYC, sans oublier les développements informatiques (des outils CRMs notamment) que cela peut impliquer.
Les différentes entités concernées devront également rapidement nommer un Responsible Officer (c’est souvent, mais pas obligatoirement, le Compliance Officer) qui devra certifier au cours de la première année suivant la signature de l’agrément avec l’IRS que l’institution financière a bien réalisé la revue des comptes dont les avoirs sont supérieurs à 1 million de dollars, et au bout de la deuxième année que toutes les procédures d’identification et de documentation sont bien remplies.

 

En guise de conclusion

Ces quelques actions prioritaires font partie d’un plan de projet plus large qui porte jusque 2017, mais dont une partie importante doit être déroulée au cours des 11 prochains mois. L’incertitude sur le modèle et la date de publication d’un IGA Luxembourgeois, attendu peut-être durant l’été, ne doit pas inciter les institutions financières à l’attentisme. Certaines exigences de la loi FATCA sont en effet déjà bien établies et susceptibles de peu de changement dans le cadre d’un IGA – les règles de due diligence notamment. Le temps nécessaire à l’exécution des démarches prioritaires justifie donc d’agir dès maintenant.

 

Romain Leroy-Castillo, Senior Manager, Financial Advisory Services
Christophe Wintgens, Partner, Financial Advisory Services Leader