Agefi Luxembourg, March 2013

Gestion de fonds d’investissements au sens de la TVA

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Le 7 mars 2013, la Cour de justice de l’Union européenne a décidé que le conseil en investissements peut être considéré comme un service de gestion de fonds d’investissements au sens de la  TVA et donc être exonéré de TVA, une décision bienvenue pour l’industrie luxembourgeoise des fonds et pour les investisseurs.

Une exonération de TVA pour les services de gestion d’organismes de placement collectifs (OPC) est prévue par la directive TVA européenne sans qu’elle ne définisse les services et les entités bénéficiaires de cette faveur fiscale. Ce vide juridique a amené la Cour de justice de l’Union européenne à se prononcer sur ces questions. Dans l’affaire GfBk, C-275/11, il a été demandé à la Cour de confirmer si les services de conseil en investissements  pouvaient être considérés comme des services de gestion alors que, certains Etats membres, considèrent que la gestion implique un pouvoir de décision dont est dépourvu un conseiller. Au contraire, le Luxembourg a déposé des observations en faveur de l’exonération. On se trouve donc face à un débat entre les partisans d’une interprétation « exégétique », c’est-à-dire une interprétation très stricte basée sur le seul texte, et ceux partisans d’une interprétation « téléologique », c’est-à-dire basée sur le contexte et la finalité de l’exonération qui est de favoriser l’investissement des « petits » investisseurs.

Il est utile de rappeler la situation factuelle : la société de gestion d’un fonds d’investissement fait appel à un conseiller en investissements tiers qui lui fournit des recommandations d’achat et de vente de titres.  Ces recommandations tiennent compte des restrictions légales en matière d’investissements et des conditions de placement. Le conseiller n’a pas de pouvoir de décision.  Néanmoins, il apparaît que ces recommandations sont quasiment toujours suivies par la société de gestion du fonds. La société de gestion du fonds exécutait elle-même les transactions suite aux conseils reçus, et ce souvent seulement quelques minutes après la réception des conseils.  En d’autres termes, si la société de gestion n’effectuait aucun choix autonome (puisqu’elle se limitait à exécuter les conseils reçus), elle conservait un pouvoir de décision et de responsabilité en dernier ressort.  La société de gestion informait le conseiller des suites données à ces conseils. Elle lui communiquait aussi un relevé quotidien de la composition du fonds.  Il est à noter que ce modèle est très courant dans l’industrie des fonds au Luxembourg,

Avant d’examiner l’arrêt, il est important de souligner que l’avocat général dans ses conclusions du 8 novembre 2012 s’était clairement prononcé en faveur de l’exonération et de préciser le caractère central de l’arrêt Abbey National(C-169/04, 4 mai 2006) pour lequel la Cour avait considéré que des services de nature administrative (comptabilité, calcul de la valeur net d’inventaire, etc.) pouvaient être exonérés de TVA, services qui forment «un ensemble distinct, apprécié de façon globale, et [soient] spécifiques et essentiels pour la gestion de ces fonds». L’avocat général dans ses conclusions tout comme la Cour s’y réfèrent de manière constante afin de résoudre la question de la taxation des services de conseil ce qui les a amenés à affiner les critères d’interprétation de ce concept un peu mystérieux de services « spécifiques et essentiels »   

La Cour réaffirme tout d’abord le principe selon lequel l’exonération de TVA est définie en fonction de la nature des prestations et non en fonction du prestataire ou du destinataire du service. Afin de déterminer si le service de conseil en investissements peut être considéré comme spécifique et essentiel à l’activité des fonds d’investissements, la Cour relève que le service doit présenter un lien intrinsèque avec l’activité du fonds qui est le placement collectif en valeurs mobilières des capitaux recueillis dans le public. Sans doute satisfaite par l’analyse de l’avocat général qui considérait que ce lien intrinsèque existe pour les services de conseil en investissements, elle affirme sans plus de commentaires l’existence de ce lien. Ce critère permet donc de délimiter le champ d’application des exonérations de TVA et d’éviter qu’elles puissent s’appliquer à des services génériques utilisés par tous les secteurs d’activité comme, par exemple, ceux d’assistance informatique, Dans ses conclusions, l’avocat général avait ajouté que si des services de type administratif ont pu, dans l’affaire Abbey National, être considérés comme suffisamment spécifiques, ceci est encore plus évident dans le cas des services de conseil. La Cour confirme cette position.

Si l’arrêt de la Cour est très proche des conclusions de l’avocat général, il doit néanmoins être noté que la Cour n’examine pas le troisième des critères considéré comme pertinent par l’avocat général, à savoir celui  de la continuité du service qui exclut que le service ne soit qu’une prestation isolée et ponctuelle et qui, de ce fait, ne pourrait être considéré comme suffisamment caractéristique même s’il n’est pas requis qu’il soit rendu de manière journalière, il est nécessaire et suffisant qu’une certaine prévisibilité dans la continuité des services existe. Le fait que la Cour n’examine pas ce critère ne signifie pas nécessairement qu’elle le rejette.  Il nous semble, d’ailleurs, que ce critère est intéressant et pourrait être utilement retenu dans le cadre de l’analyse du traitement TVA d’autres services.

Par ailleurs, comme l’avocat général, la Cour rejette les arguments basés sur le fait que les services de conseil en investissements n’étaient pas repris dans l’annexe II de la directive OPCVM parce que cette liste n’est qu’exhaustive, que les services de conseil n’impliquent pas de changement dans la position juridique et économique des parties dans la mesure où cette exigence n’avait pas été retenue dans l’affaire Abbey National ou encore que la délégation de services aurait été faite en dehors des conditions réglementaires. Sur ce point, il existe une nuance entre l’avocat général et la Cour.  L’avocat général avait rejeté cet argument en le considérant  comme non pertinent parce que le service du conseiller, qui est dépourvu de pouvoir de décision, est différent de celui du gestionnaire et qu’il n’y a donc pas de transfert de pouvoir de décision.  La Cour se réfère elle à une jurisprudence constante selon laquelle une différence de traitement ne peut être opérée  en matière de TVA entre les opérations licites et illicites. Elle ajoute d’ailleurs que la directive OPCVM ne permettait une délégation de ses fonctions par le gestionnaire.

Quant à l’argument de la neutralité fiscale, la Cour l’aborde, comme l’avocat général, sous l’angle de la neutralité entre l’investissement collectif et celui de l’investissement individuel. Ainsi, tant l’avocat général que la Cour  rejettent l’argument tiré du principe de neutralité fiscale «horizontale» qui interdirait d’octroyer  un traitement fiscalement plus avantageux aux OPC par rapport aux investisseurs directs dans la mesure où ils seraient en concurrence directe.  En effet, il est considéré que les deux clientèles sont clairement différentes et que le but de l’exonération de la gestion d’OPC est indubitablement de favoriser celle des « petits » investisseurs.  La Cour va néanmoins plus loin en abordant  la question de la neutralité fiscale  entre les sociétés de gestion qui disposent de leurs propres conseillers en investissements et celles qui font appel à des tiers. En effet, dans le premier cas, les salaires payés ne sont, bien évidemment, pas soumis à la TVA alors que les honoraires payés à des tiers le sont.  Ceci est particulièrement important du point de vue luxembourgeois où l’essentiel des conseillers sont des tiers par rapport à d’autres Etats membres où il est plus fréquent d’avoir des sociétés de gestion disposant de leurs propres conseillés.  Ce principe permet aux entreprises de choisir leur modèle d’organisation (centralisée ou non) sans avoir à craindre une charge de TVA additionnelle.

Cette question de la neutralité fiscale entre, d’une part, l’investissement collectif et l’investissement individuel, et, d’autre part, entre les sociétés de gestion « intégrées » disposant de leurs propres conseillers et les autres qui font appel à des tiers est particulièrement cruciale, L’achat de parts d’OPC présente, par rapport à l’investissement individuel, l’avantage d’être soulagé de la gestion administrative (garde des actifs, perception des dividendes et intérêts) mais aussi et surtout de bénéficier d’une plus grande diversification des actifs et d’un meilleur rendement grâce à l’expertise des gestionnaires et conseillers en investissements qui leur permet d’appréhender la multiplicité des investissements possibles (actions, obligation,  obligations convertibles, diversité géographique et sectorielle, métaux précieux, produits dérivés, immobilier, etc.), les différences en termes de risques, de liquidité, de volatilité, d’horizon d’investissement. De même, la gestion collective permet une prise de décision et une exécution de ces prises de décision plus rapides. L’expertise en investissements est donc incontournable dans la gestion collective.  De plus, il est difficile d’envisager que les milliers d’OPC et de sociétés de gestion d’OPC existants dans le monde ne peuvent disposer chacun d’équipes complètes et efficaces dans toute la palette d’investissements.  Il est donc nécessaire pour les OPC et leurs sociétés de gestion de recourir à des conseillers externes dont le coût serait renchéri de manière notable s’ils étaient soumis à la TVA dans la mesure où les OPC ne peuvent pas récupérer cette TVA. Il est à souligner que la sophistication des investissements augmente l’importance et le coût du conseil et que ce coût décroit en fonction de la taille du fonds. Taxer le conseil reviendrait donc à favoriser les grandes « maisons » disposant en interne des ressources nécessaires à la gestion d’actifs traditionnels par rapport aux « boutiques » actives dans des secteurs plus sophistiqués comme le « venture capital», le « private equity », les biotechnologies,  la  « micro-finance » ou les fonds éthiques.  Dans la mesure où les fonds luxembourgeois proposent souvent des stratégies d’investissements sophistiquées à une clientèle répartie dans le monde entier, il est nécessaire de recourir à des conseillers externes généralement établis à l’étranger.  La confirmation de l’exonération est donc une décision favorable pour l’industrie des fonds au Luxembourg mais aussi pour les investisseurs du monde entier qui auraient vu le rendement de leurs investissements diminués par la TVA non récupérable par les fonds et les investisseurs.

En conclusion, l’arrêt apporte donc une réponse particulièrement bienvenue pour l’industrie des fonds d’investissement et les investisseurs en confortant l’interprétation large de l’exonération de TVA adoptée traditionnellement au Luxembourg.  Au-delà, l’arrêt nous semble intéressant dans la mesure où il  éclaircit les termes quelques peu mystérieux de  services « spécifiques et essentiels » en insistant sur le caractère intrinsèque entre le service rendu et l’activité de son bénéficiaire. Une telle approche facilitera sans doute l’analyse dans d’autres cas. L’autre apport significatif nous semble être de réaffirmer de manière très claire que le principe de neutralité fiscale doit assurer le libre choix de l’organisation économique et juridique. Là aussi, ce principe trouvera sans doute à s’appliquer dans d’autres situations. L’arrêt est donc favorable à plus d’un titre même s’il convient d’éviter de l’appliquer à toutes les situations et de considérer qu’il permettrait d’appliquer l’exonération de TVA à tous les services rendus directement ou indirectement à un fonds d’investissement.

 

Michel Lambion, Partner, EY Luxembourg, président du groupe de travail TVA de l’ALFI
Olivier Lambert, Senior Manager, EY Luxembourg