Agefi Luxembourg, October 2013

Exonération de la TVA sur les services de gestion de fonds

Une évolution opportune de la loi TVA dans le cadre de la mise en place de la loi sur les gestionnaires de fonds d’investissements alternatifs

  • Share

Exonération de la TVA sur les services de gestion de fonds : une évolution opportune de la loi TVA dans le cadre de la mise en place de la loi  sur les gestionnaires de fonds d’investissements alternatifs

 L’article 44.1.d) de la loi TVA luxembourgeoise exonère de TVA les services de gestion « d’organismes de placement collectif ».  Cette exonération est basée sur la directive européenne qui laisse aux Etats membres la possibilité de définir les fonds bénéficiaires pour autant que le principe d’égalité de traitement entre les fonds similaires soit respecté[1].  Le Luxembourg, comme les autres Etats membres, a donc une certaine flexibilité qui lui permet d’adapter sa législation aux évolutions que connaît l’industrie des fonds.  De ce point de vue, la grande nouveauté en matière de fonds d’investissements est la transposition de la directive sur les gestionnaires de fonds d’investissements alternatifs (« AIFMD »).  La loi luxembourgeoise transposant  en droit  national cette directive y ajoute un aspect TVA qu’il nous semble intéressant d’aborder plus en détail[2].

Le nouvel article 44.1.d)

De ce point de vue, le nouveau texte prévoit un cadre particulièrement adapté.  En effet, il  permet d’exonérer l’ensemble des services rendus à des fonds de type classique, tels que les OPCVM et OPC de la loi de 2010, les fonds d’investissements spéciaux de la loi de 2007, les Sicar, les véhicules de titrisation comme  le texte précédent mais, surtout, il inclut  tous les fonds ou véhicules ou entités  étrangères qui seraient similaires à des entités luxembourgeoises bénéficiant de services exonérés.  Ce texte permet d’atteindre l’objectif de « playing field » entre les différents fonds.

La nouvelle version de l’article 44.1.d) étend l’exonération de TVA à tous les  fonds alternatif visés par la loi sur les gestionnaires de  fonds d’investissements alternatifs.   Dans ce cadre, il doit être souligné que la loi TVA ne donne pas de définition spécifique de la notion de fonds d’investissements alternatifs. Il est donc nécessaire de se référer à celle très large de la loi sur les gestionnaires de fonds alternatifs, à savoir tout organisme de placement collectif, autre qu’un OPCVM, qui lève des capitaux auprès d’un certain nombre d’investisseurs en vue de les investir conformément à une politique d’investissement définie et ce dans leur intérêt.  La loi TVA n’apporte pas de précision complémentaire. Pour appliquer l’exonération de TVA,  il sera donc nécessaire de vérifier si le « véhicule » ou « fonds » peut ou non être qualifié de fonds alternatif.  Une telle qualification peut sembler, a priori, évidente quand le fonds collecte effectivement directement de l’argent du public ou d’un cercle relativement large d’investisseurs.  En revanche, elle est nettement plus difficile à appréhender dans un certain nombre de cas lorsque, par exemple, un fonds alternatif investit via une autre entité.  En cas de détention totale, il est vraisemblable que l’exonération ne sera pas applicable aux services reçus par la dite-entité, à défaut de  caractère collectif de cette entité.  En revanche, en cas de détention via une entité commune à certains investisseurs, la dite entité pourrait, sans doute, et avec les implications juridiques et fiscales qui en découlent, être considérée comme un fonds d’investissement alternatif.  

Quelques questions ouvertes : droit à déduction et notion de services de gestion

D’autres points ne doivent pas être négligés.  Le premier est celui de l’absence de droit à déduction et le second est celui de la notion de services de gestion.

La question du droit à déduction peut être envisagée à deux niveaux.  Le premier est celui du prestataire et le second celui du fonds.  Dans la mesure où le prestataire effectue des prestations exonérées de TVA, il ne peutpas déduire la TVA supportée sur ces charges.  Etant donné que le nouvel article 44.1.d) se réfère à la loi sur les gestionnaires de fonds alternatifs qui a vocation à s’appliquer à tous les fonds alternatifs quel que soit leur nationalité (Luxembourg, Union européenne, hors Union européenne), le  prestataire luxembourgeois, lorsqu’il calcule son droit à déduction, devra donc être vigilant afin de déterminer s’il rend son service à une entité qualifiée de fonds alternatif. 

La question du droit à déduction se pose aussi au niveau du fonds.  La position traditionnelle de l’administration luxembourgeoise[3], est qu’une entité bénéficiant de services de gestion exonérés de TVA ne peut se voir reconnaître de droit à déduction, parce sa seule activité serait celle de la gestion au profit des investisseurs.  Or, il apparaît qu’un certain nombre de fonds, dont les fonds alternatifs, peuvent avoir une activité comparable à celles de sociétés « commerciales » : achat/vente de droits climatiques, micro-finance, opérations sur des biens tangibles tels que des immeubles ou des œuvres d’art[4], etc.  Ce type de fonds peut se retrouver confronté à des frais importants qui ne sont pas couverts par l’exonération de l’article 44.1.d) (frais de « due diligence »par exemple).  De même, ces fonds ont souvent des frais soumis à la TVA à l’étranger (frais directement relatifs aux actifs) et l’absence de droit à déduction au Luxembourg peut rendre plus difficile la récupération de cette TVA.  Afin d’assurer la neutralité entre ces fonds et les sociétés « purement » commerciales qui exercent des activités similaires, il serait opportun que soit reconnu à ces fonds  un droit à déduction.

Une autre question est celle de la définition des services pouvant être exonérés de TVA.  En effet, la loi sur les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs n’apporte aucune précision sur ce point et  si les sources actuelles (jurisprudence européenne, circulaire n° 723) donnent un certain nombre d’indications, il doit être admis qu’elles restent générales et ne répondent pas totalement aux évolutions récentes.  Deux exemples peuvent être mentionnés.  Le premier est celui des services de gestion de risques qui dans le cadre des fonds alternatifs présentent une importance accrue par rapport aux fonds « classiques »  dont il conviendra de vérifier s’ils peuvent être considérés comme « intrinsèque»  aux activités des fonds alternatifs, et donc, sur la base de l’arrêt GfBk[5], être traités comme des services de gestion exonérés de TVA.  L’autre exemple est celui de la banque dépositaire de fonds d’alternatifs dont les services peuvent  présenter certaines différences avec ceux  de la banque dépositaire de fonds « classiques ».  Pour rappel, le régime actuel est d’exonérer de TVA les services de banque dépositaire à l’exception les fonctions  de « contrôle et de supervision » soumis à la TVA au 12%.  Un point de différence pourrait, par exemple, être la proportion des services soumis à la TVA.

La diversité au sein de l’Union européenne : opportunités et challenges pour les « super manco » et « plate-forme » de gestion

Mentionnons enfin que les régimes TVA peuvent être différents d’un Etat membre à un autre.  Cela peut offrir un certain nombre d’opportunités lorsqu’un fonds luxembourgeois fait appel à un prestataire établi dans un autre Etat membre qui ne considère pas les services comme exonérés.  En effet, dans ce cas, le prestataire peut déduire la TVA sur ses charges ce qui diminue son prix de revient sans que cela implique le paiement de la TVA luxembourgeois par le fonds luxembourgeois.  En revanche, dans le cas de « super manco » ou de « plate-forme » de gestion rendant des services à des fonds alternatifs dans différents Etats membres, voire en dehors de l’Union européenne, il sera nécessaire de gérer la complexité créée par ces différences dans les législations , et notamment,  la question du droit déduction des prestataires et des bénéficiaires des services. 

Conclusion

Nous pouvons dire que l’application de  l’exonération de TVA à tous les fonds alternatifs est certainement une bonne nouvelle de manière générale mais qu’il reste encore beaucoup de questions ouvertes  qui, si bien gérées, peuvent aboutir à certaines opportunités et permettre d’anticiper un certain nombre de risques et de coûts.

 

Michel Lambion, Partner, EY Luxembourg

 



[1]  JP Morgan Fleming Claverhouse Investments Trust Plc, 28 huin 2007, C-363/05   

[2] Article 216 de la loi 12 juillet 2013.

[3] Circulaire de l’administration de l’enregistrement et des domaines : « Incidence des arrêts BBL et Abbey National de la Cour de justice des communautés européennes » 29 décembre 2006.

[4] Citons aussi :  le vin, les voitures de collection, les chevaux, les montres, les immeubles, les forêts, les infrastructures, les parc d’éoliennes ou les fermes solaires et les opérations de finance islamique souvent basées sur des achats, ventes et locations de biens.

[5] Arrêt GfBk de la Cour de justice de l’Union européenne du 7 mars 2013, C-275/11.,