Agefi Luxembourg, December 2013

Gestion de risques et exonération de TVA : à examiner et à appliquer au cas par cas

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Depuis la crise financière de 2008, la gestion des risques connaît une importance grandissante.  La directive et la loi sur les gestionnaires de fonds d’investissements alternatifs prévoient que les gestionnaires de ces fonds exercent deux fonctions, à savoir celle de la gestion de portefeuille et celle de gestion des risques. La circulaire 723 ter de l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines (8 novembre 2013) précise que la gestion de risques peut être exonérée de TVA même si certaines conditions doivent être remplies en cas de sous-traitance. 

Même si la loi est récente, et que l’on ne dispose que d’une expérience limitée quant à son application pratique, différents modes opératoires peuvent être envisagés.  Le premier et le plus simple serait celui où le gestionnaire exercerait totalement les deux fonctions.  Ce modèle ne sera sans doute pas le plus répandu dans la mesure où il suppose que le gestionnaire dispose de l’ensemble des ressources humaines et techniques pour assumer seul ces deux fonctions.  Or, la complexité des marchés financiers et des réglementations rend de plus en plus complexe la gestion d’actifs et implique le recours à des ressources tierces.

Au niveau de l’industrie, il semble communément admis que les gestionnaires luxembourgeois exerceront l’activité de gestion de risques et feront appel à des gestionnaires d’actifs établis en dehors du pays pour la seconde fonction.  En effet, il est clair que les gestionnaires d’actifs sont établis à Londres, New-York, Francfort, Paris et non au Luxembourg. On peut donc s’attendre à un accroissement de l’importance et de la diversification de l’activité de gestionnaire de risques

De ce point de vue, la Commission de surveillance du secteur financier a précisé dans sa « Frequently asked question » (FAQ) que les deux fonctions peuvent être déléguées à la condition que les exigences de l’article 82 du Règlement AIFMD soient respectées.  Le gestionnaire ne peut donc pas devenir une entité dépourvue de toute activité réelle.  De même, la CSSF a stipulé dans cette FAQ que les principes définis dans la Circulaire 12/546 qui précisent les règles applicables aux sociétés de gestion d’OPCVM en matière de délégation s’appliquent par analogie aux gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs.

Concrètement, différents modèles sont envisageables.  Ainsi, il est vraisemblable que les « super sociétés de gestion » (« super ManCo ») qui disposent à la fois d’un agrément pour gérer des OPCVM et d’un agrément de gestionnaire de fonds d’investissement alternatifs, disposeront des ressources suffisantes pour que la fonction de gestion de risques soit assurée entièrement en interne  moyennant des adaptations de leurs procédures  de gestion des risques aux différents types de fonds.  Dans ce cas, il ne sera sans doute pas, ou peu, nécessaire de faire appel à des prestataires externes.

En revanche, les « pures » sociétés de gestion de fonds alternatives (anciennes sociétés de gestion sous le chapitre 16 de la loi de 2010) ne disposent sans doute pas encore de toutes les ressources nécessaires.  Elles auront alors de choix de recruter des spécialistes additionnels et/ou de  déléguer partiellement la gestion des risques. L’outsourcing est donc probable.

L’articulation de ces deux éléments pourrait aboutir à ce que les « super sociétés de gestion » disposant de ressources importantes soient sollicitées ou proposent aux autres acteurs de les aider dans l’accomplissement de leurs tâches de gestion de risque.  Ainsi, l’on peut supposer que l’expérience est plus limitée dans la gestion des risques sur des classes d’actifs non liquides ou non financiers comme le private equity, mais aussi l’immobilier et donc un outsourcing partiel externe possible.

En outre, il est vraisemblable qu’apparaissent des « boutiques » constituées par des spécialistes de la gestion de risque, ou de certains aspects de la gestion de risque, désireux de mettre leur expertise au profit d’autres acteurs.  Enfin, un certain nombre de prestataires pourraient être amenés, encore plus que par le passé, à proposer et développer des moyens techniques, tels que des logiciels spécialisés, à ces différents acteurs.

Aspects TVA de la délégation de services

La délégation des services de gestion de risques doit être envisagée non seulement d’un point de vue opérationnel et réglementaire mais aussi d’un point de vue fiscal, et plus précisément de TVA.  En effet, les fonds d’investissements, qu’ils soient OPCVM ou fonds alternatifs, exercent habituellement des activités qui ne leur ouvrent pas le droit de récupérer la TVA sur leurs charges.  En conséquence, l’article 44.1.d) de la loi TVA luxembourgeoise prévoit une exonération pour les services de gestion qui leur sont rendus.  Si, comme expliqué dans un article récent[1], l’article 44.1.d) a été modifié par la loi sur les gestionnaires de fonds d’investissements alternatifs afin que tous les fonds d’investissements alternatifs puissent, comme les OPCVM, bénéficier de services exonérés de TVA, la notion de services de gestion éligibles n’avait pas été précisée.  Par ailleurs, il doit être noté que l’article 135.1.f) de la Directive TVA 2006/112, qui est la base de l’article 44.1.d), n’est pas plus explicite, puisqu’il se limite à exonérer de TVA les services de gestion de fonds d’investissement « tels que définis par les Etats membres ».

Or, les sources disponibles, la jurisprudence européenne, la circulaire 723 du 29 décembre 2006, la note de synthèse de l’ABBL sur la TVA dans le secteur bancaire de 1993, offrent certes un cadre général et des principes généraux mais n’apportent pas de confirmation explicite sur l’exonération de TVA des services de gestion de risques. 

Si, a priori, l’application de l’exonération ne fait guère de doute dans la relation directe entre le gestionnaire et le fonds, puisque l’un des principes de base admis par l’Administration de l’Enregistrement et des Domaines est que les services rendus directement aux fonds, sont, en principe, exonérés de TVA, elle est moins certaine en cas de recours à des sous-traitants.

De ce point de vue, il convient tout d’abord, de se référer à l’arrêt de la Cour de Justice de l’Union Européenne dans l’affaire Abbey National où la Cour avait défini le concept de services de gestion par référence à l’annexe 2 de la directive OPCVM.  En conséquence, des services, tels que les services de gestion de portefeuille ou services administratifs devant être prestés par la société de gestion d’un OPCVM  peuvent être exonérés de TVA.  Il en va de même pour les services sous-traités pour autant qu’ils forment un ensemble distinct, apprécié de façon globale, et spécifiques et essentiels pour la gestion du fonds[2], à l’exclusion de services techniques tels que des services informatiques.   En outre, dans l’arrêt GfBk[3],  la Cour a précisé que pouvaient être exonérés de TVA les services de conseil en investissements dans la mesure où ils sont « intrinsèques » avec l’activité du fonds.  Ce critère, que l’on peut considérer comme précisant ceux de l’arrêt Abbey National, permet donc de délimiter le champ d’application des exonérations de TVA et d’éviter qu’elles puissent s’appliquer à des services génériques utilisés par tous les secteurs d’activité comme, par exemple, ceux d’assistance informatique,

Dans le cadre de la circulaire 723 ter, l’application de ces principes devrait permettre d’exonérer certains cas de sous-traitance mais pas tous.  Ainsi, une simple mise à disposition d’un logiciel ne pourra pas être exonérée de TVA.  En revanche, la sous-traitance de toute la fonction de gestion de risques ou d’une part substantielle de cette sous-traitance devrait être exonérée de TVA.  Entre ces cas clairs, il existera une certaine zone grise où il conviendra d’examiner avec soin si les services sous-traités respectent les critères de la jurisprudence européenne.

En conclusion, la circulaire 723 ter est certainement un élément important de clarification et de support des activités des fonds et de leurs prestataires qui l’accueilleront donc favorablement mais elle ne permet néanmoins pas d’appréhender tous les cas d’espèce.  Il conviendra donc d’examiner chaque situation avec soin et de faire preuve de jugement.

Olivier Coeckelbergs, Partner, Private Equity Leader et Michel Lambion, Partner, Indirect Tax Leader, EY Luxembourg

 

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[1] Exonération de la T VA sur les services de gestion de fonds : Une évolution opportune de la loi TVA dans le cadre de la mise en place de la loi sur les gestionnaires de fonds d’investissements alternations, Michel Lambion, dans l’édition d’Octobre.

[2] Arrêt C-169/04, Abbey National plc, 4 mai 2006.

[3] Arrêt C-275/11 GfBk, 7 mars 2013.