Fonds d’investissement et gestion de fonds: incidences fiscales de changements en cours - Ernst & Young - Luxembourg

Fonds d’investissement et gestion de fonds: incidences fiscales de changements en cours

By Christian Daws*, Ernst & Young, Luxembourg  
Agefi Luxembourg 
March 2010 

Un certain nombre de mesures législatives ou réglementaires en dehors du Luxembourg pourraient se préciser en 2010, qui peuvent avoir une incidence fiscale affectant le secteur des fonds d’investissement et de la gestion de fonds au Luxembourg. Par ailleurs, 2010 est également une année charnière pour certaines dispositions existantes de la législation fiscale luxembourgeoise affectant également ce secteur d’activité.

Cet article survole quelques-unes de ces incidences fiscales qui, soit se préciseront, soit se concrétiseront, d’ici la fin de l’année 2010.

Fin du régime des Sociétés Holding 1929

La loi du 31 juillet 1929 avait instauré au Luxembourg un régime d’exonération de l’impôt sur le revenu et de la retenue à la source sur les dividendes pour les sociétés « holding » respectant certaines conditions. En juillet 2006, la Commission européenne avait cependant annoncé que le régime d’imposition instauré par cette loi était contraire aux dispositions du Traité de l’Union européenne en matière d’aides d’Etats. En conséquence, une loi du 29 décembre 2006 a abrogé la loi du 31 juillet 1929, a mis fin à tout nouvel accès à ce régime d’imposition à partir du 20 juillet 2006 et a prévu que, pour les sociétés bénéficiant déjà au 20 juillet 2006 du régime d’imposition de « société holding 1929 », ce régime prendrait fin le 31 décembre 2010.

Or, le régime d’imposition de la loi du 31 juillet 1929 était notamment utilisé dans le secteur luxembourgeois des fonds d’investissement. En effet, il était admis qu’une société de conseil ayant pour seule activité de conseiller un unique organisme de placement collectif en valeurs mobilières ayant la forme d’une société d’investissement à capital variable (SICAV) ou à capital fixe (SICAF), puisse bénéficier du régime de « société holding 1929 » pour autant qu’elle ait un capital d’au moins 75.000 euros et qu’elle investisse au moins 5% de son capital et au moins 50.000 euros en actions de cette SICAV/SICAF.

Pour les sociétés de ce type existant encore en 2010, l’exonération en vertu de la loi de 1929 prendra donc fin le 31 décembre 2010.  Beaucoup de groupes incluant de telles entités ont tenu compte de ce changement lors de restructurations de leurs activités dans un contexte plus large d’opportunités sur le plan européen. Pour des sociétés de conseil dont la transition n’aurait pas encore été organisée, une analyse de la situation s’impose dans les plus brefs délais et peut-être certaines actions pourront-elles encore être entreprises en anticipation du changement de régime fiscal.

Implications fiscales de la quatrième directive OPCVM (“UCITS IV »)
La quatrième directive de l’Union européenne relative aux OPCVM (communément connue sous le nom Directive « UCITS IV »), adoptée par le Conseil européen en juin 2009 et à transposer par les Etats Membres pour juillet 2011,  vise à franchir un pas de plus dans l’harmonisation du régime des OPCVM en Europe.  Cette Directive permettra notamment la fusion transfrontalière d’OPCVM, la création de « master funds » et de « feeder funds » sous le régime des OPCVM, et la gestion transfrontalière d’OPCVM par des sociétés de gestion dotées d’un « passeport européen ». Elle résultera donc probablement en une restructuration de fonds d’investissement, des activités de gestion de fonds d’investissement et du recours à des prestataires de services liés à ces activités.

Bien que d’aucuns aient d’abord redouté la menace concurrentielle que pourrait représenter pour la place luxembourgeoise l’introduction d’un passeport européen pour les sociétés de gestion, des études récentes semblent plutôt refléter les opportunités substantielles que présente la Directive pour le Luxembourg.

Certaines modalités d’application de cette directive seront probablement clarifiées durant l’année à venir.

La Directive UCITS IV ne contient aucune disposition fiscale. Cependant, les implications fiscales des restructurations et réorganisations rendues possibles ou facilitées par la Directive devront être analysées soigneusement par les groupes concernés.

Par exemple:

• En ce qui concerne les sociétés de gestion, les implications fiscales d’une liquidation ou de la fusion de sociétés de gestion, les mesures d’incitation fiscale en cas d’établissement dans certaines juridictions, l’impact que peuvent avoir des règles existantes de transfer pricing dans différents Etats et l’incidence de règles TVA légèrement différentes affectant les relations entre sociétés de gestion, autres prestataires de services et OPC, sont tous à prendre en considération.
• En cas de fusions transfrontalières de fonds d’investissement ou de mise en place de structures de master-feeder funds, il y a lieu d’évaluer les incidences fiscales lors de la restructuration, et les changements de traitement fiscal après restructuration par rapport à la situation antérieure, sur
  • les fonds existants et les fonds nouveaux
  • les investisseurs et
  • la(les) société(s) de gestion.

Ceci peut notamment inclure l’incidence de retenues à la source sur les actifs transférés d’un OPC vers un autre ; et les régimes d’imposition des investisseurs dans leurs pays de résidence respectifs avant restructuration, lors de la restructuration et après restructuration.

• L’incidence de la Directive Fiscalité de l’Epargne (« Savings Directive ») et de règles nationales de retenue à la source et/ou de reporting fiscal par les OPC aux fins de l’imposition des investisseurs doit être examinée également.

En somme, bien que les objectifs des réorganisations rendues possible ou facilitées dans l’avenir proche par la Directive UCITS IV n’aient rien de fiscal, il serait très imprudent de ne pas prendre en considération les incidences fiscales d’une restructuration envisagée bien avant d’entamer toute mise en œuvre.

Propositions fiscales américaines visant à éviter l’usage abusif de comptes étrangers

Au cours de l’année 2009 et en ce début de 2010, une série de propositions ont été soumises par les autorités et des membres du Congrès américains, visant à renforcer la communication d’informations et le respect des règles américaines en vigueur relatives aux comptes et entités détenus à l’étranger et à donner aux autorités fiscales américaines de nouveaux instruments permettant d’identifier et de décourager les abus du droit fiscal américain à l’étranger. La plupart de ces propositions fiscales ont été incluses successivement dans les propositions budgétaires de l’administration Obama pour 2010 (en mai 2009) et 2011 (en février 2010) et dans la cadre de diverses propositions de loi au Congrès, notamment les propositions de « Stop Tax Haven Abuse Act », de «Foreign Account Tax Compliance Act » (octobre 2009), de « Tax Extenders Act » (décembre 2009) et de « Hiring Incentives to Restore Employment Act » actuellement en discussion au Sénat américain. Sans analyser en détail ces propositions, dont aucune n’a d’ailleurs été définitivement adoptée jusqu’à présent, nous décrirons simplement ici les principales dispositions de la version la plus récente de ces propositions qui affecteraient les institutions financières non-américaines.

Ces dispositions requerraient qu’une retenue de 30% soit appliquée à certains paiements à des institutions financières étrangères à moins que celles-ci ne communiquent certaines informations relatives à des comptes de personnes américaines et à des entités étrangères non-financières à moins que celles-ci ne communiquent certaines informations relatives à des propriétaires américains. Le champ d’application serait assez large, à la fois pour ce qui est des institutions financières étrangères visées et pour ce qui est des paiements visés.

Une institution étrangère serait visée dès lors qu’elle :

• recevrait des dépôts dans l’exercice normal d’une activité bancaire ou similaire ou
• aurait pour activité de détenir des actifs financiers pour le compte de tiers ou
• aurait pour activité principale d’investir, de réinvestir ou de négocier des valeurs mobilières, des parts de sociétés de personnes, des « commodities » ou des parts dans de tels actifs.

Ainsi par exemple, les hedge funds et les fonds de private equity seraient traités comme des institutions financières étrangères pour l’application de ces règles. Il est à noter que, d’après les propositions, le Secrétaire du Trésor peut néanmoins considérer qu’il n’est pas nécessaire pour une classe d’institutions d’effectuer la communication susmentionnée, par exemple les OPC largement diffusés et les entités prestant pour leur  compte des services d’administration, de distribution et de paiement.

Les paiements susceptibles d’être sujets à la retenue susmentionnée sont les paiements après le 31 décembre 2012, de source américaine, d’intérêts, de dividendes, de loyers, de salaires, de primes, d’annuités, de compensations, de rémunérations, d’émoluments et d’autres revenus, gains et bénéfices annuels ou périodiques fixes ou déterminables, et de produits de la cession d’actifs susceptibles de générer des intérêts ou des dividendes de source américaine.

Les paiements en vertu d’un engagement existant déjà deux ans après la date d’effet de la loi et les produits de la cession de tels engagements seraient cependant en dehors du champ d’application de ces règles.

La loi créerait un régime de reporting imposant aux institutions financières étrangères de communiquer une série d’informations concernant les comptes de personnes américaines, y compris le solde des comptes et les montants reçus et retirés en cours d’année. Le nouveau régime serait à respecter en plus du régime de « Qualified Intermediary ».

Les nouvelles règles imposeraient également une retenue de 30% sur les paiements équivalents à des dividendes. Ceci s’appliquerait notamment à des paiements, en vertu de contrats, dépendant de, ou déterminés par, un paiement de dividende de source américaine. Certains contrats notionnels de ce type verraient les paiements effectués 180 jours après la date d’effet de la loi affectés ; les autres contrats de ce type ne seraient affectés qu’en ce qui concerne les paiements effectués plus de 2 ans après cette date d’effet.

Les nouvelles règles seraient également plus strictes en ce qui concerne les trusts non américains.

Si les mesures proposées sont adoptées, bien que les versions les plus récentes de ces propositions semblent, d’après les spécialistes américains, mieux équilibrer les objectifs des autorités et les préoccupations des entreprises que les versions antérieures, cette législation est susceptible d’avoir un réel impact sur le secteur financier luxembourgeois, y compris sur les fonds d’investissement et les intermédiaires et prestataires de services les desservant. L’évolution de ces propositions devra par conséquent être suivie de près.

Directive Fiscalité de l’Epargne (“Savings Directive”)
Dans l’état actuel de la Directive Fiscalité de l’Epargne et de la loi luxembourgeoise la transposant en droit luxembourgeois, deux changements prendront automatiquement effet à la clôture du 31 décembre 2010.

D’une part, le seuil d’investissement par un OPCVM en titres de créances, au-delà duquel les rachats, cessions et remboursements de parts ou d’actions sont considérés être « dans le champ » de la directive (c.-à-d. sont considérés générer un produit incluant des intérêts), passera de 40% des actifs à 25% des actifs pour tout paiement de produit de rachat, de cession ou de remboursement effectué après le 31 décembre 2010. Les modalités pratiques de la transition du seuil de 40% au seuil de 25% devront donc être examinées au plus tard au cours de l’année 2010.

D’autre part, les titres de créance négociables émis avant la 1er mars 2001 (ou dont le prospectus d’émission avait été approuvé avant cette date) et qui respectent les conditions pour être considérés hors du champ de la directive sur base de la clause dite de « grand-père », tomberont dans le champ de la directive à compter du 1er janvier 2011, sauf au Luxembourg, en Autriche et en Belgique dans la mesure où leurs conditions d’émission inclueraient une clause de « gross-up » ou de remboursement anticipé en cas d’introduction d’un nouvel impôt.

Bien entendu, une évolution plus importante dans ce domaine qui pourrait se réaliser également en 2010 serait l’adoption d’une nouvelle directive modifiant la Directive Fiscalité de l’Epargne. Une telle proposition a été publiée par la Commission européenne en 2008 et a fait l’objet de propositions d’amendements par le Parlement européen en 2009 mais est toujours en discussion. La proposition vise essentiellement à accroître l’efficacité de la directive, essentiellement en en étendant le champ d’application là où la Commission a estimé qu’il avait été trop aisé d’éviter d’y être soumis. Outre des changements relatifs à la détermination du bénéficiaire aux fins de la directive et à la définition des agents payeurs, qui, en termes d’adaptation de systèmes et de procédures, affecteront essentiellement les agents payeurs, l’extension proposée du champ d’application inclut notamment un élargissement des instruments financiers et des paiements couverts et des véhicules d’investissement couverts. Ces changements affecteront en tout cas les fonds d’investissement luxembourgeois et les prestataires de services auxquels sont déléguées des fonctions de détermination du statut de chaque fonds ou compartiment au regard de la directive ou de calcul de la composante « intérêts » incluse dans la VNI.

Il n’est pas encore certain quand il y aura un accord entre les 27 pays membres de l’Union européenne (au sein du Conseil des Ministres de l’Economie et des Finances) sur les modifications à apporter à la Directive Fiscalité de l’Epargne. Ceci est d’autant plus le cas que le gouvernement luxembourgeois avait fait comprendre en mars 2009, lorsqu’il avait accepté d’incorporer la clause d’échange d’informations fiscales sur demande sur le modèle de l’OCDE dans les conventions de prévention de la double imposition négociées par le Luxembourg, qu’il considérait que, puisque la communauté internationale avait insisté que ce modèle d’échange d’informations sur demande était le standard international à respecter, le Luxembourg considérait que ce modèle d’échange d’informations devait également devenir le standard à appliquer dans le cadre de la Directive Fiscalité de l’Epargne, à la place du modèle de l’échange automatique d’informations prévu dans le texte actuel.

Il n’est par conséquent pas encore certain non plus quelle sera la date d’application des changements qui seront finalement introduits. Cependant, l’évolution dans ce domaine sera également à surveiller de près dans le courant de l’année 2010, notamment pour le secteur des fonds d’investissement luxembourgeois et de la gestion de fonds.

*Christian Daws, Directeur, Ernst & Young, Luxembourg

Posted on 15 March 2010