Législation en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme au Luxembourg - Abondance de textes, complexité et incertitudes - Ernst & Young - Luxembourg

Législation en matière de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme au Luxembourg

By Christophe Wintgens and Stéphanie Aknin*, Ernst & Young, Luxembourg  
Agefi
October 2010  

En ce contexte de reprise économique suite à la crise financière sans précédent de l’automne 2008, de nouvelles règles concernant notamment les fonds alternatifs et la capitalisation des banques sont en cours, afin de pouvoir offrir un "filet de sécurité" à l’économie mondiale. Le secteur financier doit dès aujourd’hui s’adapter.  De nouvelles règlementations voient le jour en Europe, dont au Luxembourg, au sujet des agences de notation, mais aussi en matière de lutte contre le blanchiment et de financement du terrorisme (« LBC/FT »), sujet sur lequel de nombreux textes de lois, règlements et circulaires ont été publiés ces deux dernières années particulièrement. Aujourd’hui, les acteurs du secteur financier appellent à un arsenal législatif et réglementaire luxembourgeois  clair et précis quant aux obligations leurs incombant en matière de LBC/FT. Il est à ce sujet intéressant de revenir sur les dernières années afin de faire le bilan des développements règlementaires. Nous comprenons alors  mieux l’attente par les acteurs de la place luxembourgeoise, d’une nouvelle loi, ce qui ne saurait tarder avec le dépôt en Août d’un projet de loi renforçant le cadre légal en matière de LBC/FT, devrait être votée lors de la rentrée parlementaire en octobre, des députés luxembourgeois. L’heure n’est en effet plus à la réflexion, mais à l’action, afin de prendre en compte les recommandations listées dans le rapport du Groupe d’Action Financière (1)   (« GAFI ») publié en février 2010.

Revenons en arrière… En 2004, le Luxembourg met en application la deuxième directive du Parlement européen et du Conseil (2001/07/CE) portant sur la prévention de l’utilisation du système financier à des fins de blanchiments de capitaux, par le biais de la loi du 12 Novembre 2004 ainsi que de la Circulaire de la Commission de Surveillance du Secteur Financier (« CSSF ») 2005/211. Quatre ans plus tard, la troisième directive européenne (2005/60/CE) mettant en œuvre les nouvelles recommandations du GAFI, est transposée en droit luxembourgeois par la loi du 17 juillet 2008 modifiant ainsi la loi du 12 novembre 2004, et la Circulaire CSSF 2008/387.

Les choses se compliquent par la suite avec l’avènement d’un règlement grand ducal en date du 29 juillet 2008 mettant en place un système de présomption d’équivalence des législations d’un certain nombre de pays et territoires hors Union Européenne (« UE »)  (2) et de l’Espace Economique Européen (« EEE ») (3) en termes de LBC/FT, à la loi luxembourgeoise. Dès lors, les professionnels du secteur financier (et sociétés cotées) de ces pays listés rentraient ipso facto dans le champ d’application du régime de vigilance simplifiée. Selon le règlement, les professionnels ne devaient vérifier l’équivalence des législations étrangères par-rapport à la législation luxembourgeoise. En effet, le système d’équivalence prévoyait que les professionnels du secteur financier ne pouvaient pas se reposer sur les procédures d’identification mises en œuvres par des entités situées dans des pays non UE/EEE et ne figurant pas sur cette liste des «pays tiers imposant des obligations équivalentes» au sens de la loi modifiée du 12 novembre 2004. La légitimité de ce règlement grand ducal fût contestée parmi les acteurs de la place financière, et le GAFI reprochera au Luxembourg la mise en place de cette liste, y voyant un risque de déresponsabilisation des professionnels concernés. Ainsi, selon le GAFI, l’existence d’une telle liste conduirait les professionnels à ne plus appliquer eux-mêmes une approche basée sur les risques et à adopter de manière automatique, des mesures simplifiées de vigilance à l’égard de certains de leurs clients.

Par conséquent, le 1er décembre 2009, un règlement grand ducal abroge la liste des pays tiers jugés équivalents au sens de la loi du 12 novembre 2004 telle que modifiée. Le règlement ne précise toutefois pas les conséquences de cette abrogation pour les acteurs financiers. Mais déduction est faite que ces derniers sont à nouveaux autorisés sur la base d’une approche par les risques, à juger de l’équivalence des législations des pays tiers à l’UE/EEE. Quoi qu’il en soit, désormais, il n’est plus fait référence aux « pays tiers imposant des obligations équivalentes ». Il appartient désormais aux professionnels d’apprécier eux-mêmes cette équivalence et d’établir leur propre politique de risque, en dehors des hypothèses dans lesquelles il est établi par les autorités que les pays tiers n’appliquent pas ou appliquent insuffisamment les mesures de LBC/FT (comme c’est notamment le cas au travers de la Circulaire CSSF 10/469 en date du 1er juillet 2010). L’enjeu étant d’identifier de manière plus souple le client qui serait un établissement de crédit ou un établissement financier luxembourgeois ou situé dans un pays ayant des obligations d’identification équivalentes (on peut souhaiter que la nouvelle loi précise la définition de « pays ayant des obligations équivalentes »). A ce jour, chaque professionnel est tenu de déterminer ses propres listes de pays équivalents ou non équivalents, mais devra pouvoir prouver que le client est situé dans un pays ayant des obligations équivalentes au Luxembourg suivant des critères objectifs.

Par la suite, souvenons- nous, fin 2009, le Luxembourg  fait l’objet à son égard, du processus d’évaluation mutuelle entre les Etats membres du GAFI concernant la LBC/FT, dont le rapport a été publié le 19 février 2010. Des conclusions sévères, des réflexions parfois pertinentes, parfois subjectives et partiales, dont la conclusion souligne la faiblesse et l’inefficacité selon le GAFI, du dispositif de LBC/FT nécessitant de réformer la loi en vigueur au Luxembourg afin de se mettre au diapason avec les standards internationaux. Au regard des 49 recommandations du GAFI que le Luxembourg est sensé avoir intégrées dans la législation, il en ressort qu’une seule s’avère en totale conformité avec les standards internationaux, neuf sont jugées en grande partie conformes, trente jugées partiellement conformes, et neuf sont jugées non conformes…Le GAFI souligne notamment  un manque de  pouvoirs de la CSSF, de sanctions administratives et pénales du régulateur ainsi que du pouvoir judiciaire, un arsenal législatif peu contraignant, etc.

Afin de contrecarrer ces griefs, un nouveau règlement grand ducal du 1er février 2010 est publié dans la foulée, et précise certaines dispositions de la loi du 12 novembre 2004 afin de régler certains problèmes d’interprétation et de mise en œuvre concrète de cette dernière. Toutefois, il semblerait que ce texte aille plus loin et impose de nouvelles obligations aux établissements financiers, créant des zones d’ombres pour les professionnels du secteur financier, notamment les points suivants :

• L’article 1(5) du règlement contient une obligation nouvelle, en ce qui concerne la conservation des différentes pièces se rapportant à une transaction, lesquelles doivent notamment fournir les informations suivantes : le nom du client ET du bénéficiaire. Jusqu’à présent, les données concernant le bénéficiaire n’étaient pas exigées. Le problème étant qu’il s’agit d’informations dont les établissements ne disposent pas toujours étant donné que cette exigence ne figure pas dans le règlement (CE) n°1781/2006.
• Toujours au sujet de l’équivalence des pays tiers, le règlement introduit un nouveau vocabulaire pour ce qui concerne l’échelle de risque des pays : à coté des pays équivalents (Etats membres de l’UE/EEE), des pays sont désormais considérés comme « n’appliquant pas » ou « appliquant insuffisamment » les mesures de LBC/FT Il est précisé à l’article 3(1) du règlement que « les autorités de surveillance et, le cas échéant, les organismes d’autorégulation respectifs des différents professionnels, informent les professionnels au sujet des préoccupations suscitées par les défaillances des dispositifs de LBC/FT  des pays « qui n’appliquent pas ou insuffisamment ces mesures ». Cette disposition fait référence en particulier aux déclarations du GAFI dont il est question au point 91 de la Circulaire 08/387 de la CSSF, et relayées par la CSSF dans ses circulaires (voir par-exemple la Circulaire CSSF 10/469 du 1er juillet 2010).
• Le règlement précise que « les obligations renforcées de vigilance à l’égard des personnes politiquement exposées (« PEP ») s’appliquent aussi lorsque la personne en question exerce une fonction publique importante dans un autre Etat membre ou dans un Etat tiers ou pour le compte d’un de ces Etats ». Cela implique que sont également visées les PEP résidant au Luxembourg mais agissant pour le compte d’autres Etats, tels les ambassadeurs et consuls.
• Autre précision relative cette fois-ci à l’exécution des mesures de vigilance par des tiers, le règlement exige que le professionnel obtienne immédiatement du tiers les informations relatives au client (identification du client et des mandataires, identification des bénéficiaires effectifs, objet et nature envisagée de la relation d’affaires). Point important concernant l’implantation géographique du tiers, le règlement précise qu’« en aucun cas le tiers ne peut être établi dans un pays qui n’applique pas ou applique insuffisamment les mesures de LBC/FT ». Dès lors, chaque professionnel peut recourir à un tiers sous sa propre responsabilité, sauf pour ce qui concerne les pays qui n’appliquent pas ou appliquent insuffisamment les mesures de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, à moins que le professionnel ait les moyens d’imposer au tiers l’application des obligations de vigilance (filiale ou succursale majoritaire). Le cas de la Grèce illustre une certaine « insécurité juridique » vis-à-vis des circulaires de la CSSF relayant les déclarations du GAFI, étant donné que selon l’article 3-3(1) de la loi de 2004, tous les établissements de crédit et établissements financiers des Etats membres de l’UE sont considérés comme « tiers » auxquels peut être déléguée l’exécution des mesures de vigilance, dès lors qu’ils « appliquent à l’égard des clients des mesures de vigilance et de conservation des documents conformes ou équivalentes à celles prévues dans la présente loi ou la directive 2005/60/CE ». Or, la Circulaire CSSF 10/469  (4) informe que le régime de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme de la Grèce n’est pas satisfaisant. Il peut dès lors en résulter une certaine insécurité juridique globale concernant les relations avec les établissements des pays membres de l’UE/EEE pouvant en effet à tout moment être relégués au même titre que la Grèce, sur les liste des Circulaires CSSF reprenant les déclarations du GAFI concernant les juridictions dont le régime de LBC/FT présenteraient des déficiences substantielles et stratégiques, ou ne serait pas satisfaisant selon le GAFI.

« Last but not least », la Circulaire CSSF 10/476 en date du 29 juillet 2010, vient abroger et modifier certaines dispositions de la Circulaire CSSF 08/387, tout en mentionnant cependant  que certaines dispositions du règlement grand ducal du 1er février 2010 (lequel précisait certaines dispositions de la loi du 12 novembre 2004 telle que modifiée) seront données ultérieurement par règlement de la CSSF. Cette Circulaire a pour objet de préciser que toutes les références au règlement grand ducal en date du 29 juillet 2008 n’ont ont plus lieu d’être, et abroge certains points de la Circulaire CSSF 08/387, notamment:

• le point 99 sur les tiers acceptés d’autres Etats membres de l’UE ou de l’Espace Economique Européen ;
• le point 108 sur la condition d’équivalence qui était également remplie dans le chef de succursales ou de filiales d’établissements de crédit ou financiers d’un autre Etat membre de l’UE/EEE, à condition que les établissements en question imposent à leurs succursales et filiales de veiller au respect des dispositions qui leur sont applicables, soit en vertu d’une disposition légale, soit en vertu d’une règle du groupe (interdiction des lettres de confort).

Enfin, toujours cet été, une Circulaire en date du 26 août 2010 (Circulaire CSSF 10/484 ) impactant les réviseurs externes des établissements de crédit Luxembourgeois ainsi que des succursales d’établissement de crédit d’origine non communautaire, puisque celle-ci modifie certaines dispositions de la Circulaire CSSF 01/27 relative aux règles pratiques concernant la mission des réviseurs d’entreprises telles que modifiée. La nouveauté imposée aux réviseurs d’entreprises consiste en l’obligation de porter un jugement sur l’analyse faite par l’établissement des risques de blanchiment ou de financement du terrorisme auxquels il fait face et de vérifier si les procédures, infrastructures et contrôles en matière de LBC/FT mis en place par l’établissement ainsi que l’étendue des mesures prises par l’établissement, sont appropriées afin de contrôler et gérer son risque légal et de réputation (incluant le risque LBC/FT).

La publication de tous ces textes en moins de deux ans démontre la complexité et  frilosité et l’instabilité en matière de LBC/FT, mais surtout la nécessité d’une nouvelle loi venant éclaircir et synthétiser l’ensemble des obligations s’imposant aux acteurs financiers de la place Luxembourgeoise. Un projet de loi a été déposé en Août afin de réformer le cadre légal de LBC/FT et est en attente d’être voté. Il en ressort que le projet répond à de nombreuses critiques du GAFI au niveau du renforcement des pouvoirs des autorités de surveillance et d’autorégulation notamment. Toutefois, la concertation préalable avec les acteurs nationaux concernés par la LBC/FT afin de pallier aux difficultés pratiques auxquels sont confrontés les professionnels assujettis à la mise en œuvre des obligations professionnelles de LBC/FT serait un atout majeur pour l’ensemble des professionnels du secteur financier. Par ailleurs, on ne peut que souligner la formulation plus précise des obligations professionnelles, afin de pallier à l’insécurité juridique impliquant au niveau opérationnel des difficultés d’interprétation.

Ainsi, si la volonté des acteurs de la place de participer efficacement à la LBC/FT est réelle, indéniable et plus que positive, la difficulté de transposer dans la pratique les textes légaux est aussi un fait. On pense notamment au dispositif de l’équivalence des législations, lequel se révèle matériellement et pratiquement difficile à mettre en œuvre , notamment face à l’absence de lignes de conduite précises quant au contrôle par les professionnels qu’un Etat respecte les mesures de LBC/FT et les applique effectivement, afin de lui appliquer ou non l’équivalence. Il n’est nul besoin de mentionner qu’un texte différenciant le secteur bancaire de celui des fonds d’investissements serait un atout pour l’ensemble des acteurs financiers de la Place, ainsi qu’une prise de position quant aux responsabilités respectives de tous les acteurs du secteur financier en matière d’identification des clients (entre agents de transfert, distributeur global et distributeur local et dépositaire, etc.). Enfin, une version consolidée de la loi du 12 novembre 2004 serait très appréciée. A bon entendeur…

(1 Organisme Intergouvernemental qui est une émanation de l'OCDE

(2) Afrique du Sud, Argentine, Australie, Brésil, Canada, Etats-Unis, Guernesey, Hong Kong, Ile de Man, Japon, Jersey, Mexique, Nouvelle-Zélande, Fédération de Russie, Singapour, Suisse

(3) Islande, Norvège, Liechtenstein

(4) En date du 1er Juillet 2010 - elle abroge la Circulaire CSSF 10/445 du 26 mars 2010

*Par Christophe Wintgens, Financial Services Advisory Leader, and Stéphanie Aknin, Manager Anti-Money Laundering Financial Sevices, Ernst & Young Luxembourg

Posted on 7 October 2010