MiFID II : premier aperçu d’impact sur les banques luxembourgeoises

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AGEFI Luxembourg
December 2011

7 ans après la publication de la Directive 2004/39/CE (MiFID), 4 ans après son entrée en vigueur sur le territoire de l’Union, une proposition de mise à jour a été rendue publique par la Commission Européenne le 20 octobre 2011. La proposition actuelle va subir la revue du Parlement et du Conseil européen, ainsi que les contre-propositions de divers lobbies, avant d’adopter sa forme finale.



1. Une mise à jour attendue

En tant que « principles-based regulation », MiFID laisse le champ libre à une relative interprétation ainsi qu’au « gold plating » par certains Etats membres. De là découlent des différences de transposition d’un Etat à l’autre, ou encore des différences d’implémentation d’une banque à l’autre à l’intérieur d’un même Etat. Certes, plusieurs publications du CESR ont permis, au fil des années, de clarifier certaines incertitudes, mais leur valeur reste consultative.

Une mise à jour s’imposait donc. La proposition dans sa forme actuelle se compose d’un Règlement, qui sera applicable directement et tel quel dans les Etats membres dès son entrée en vigueur (MiFIR), et d’une Directive, qui requerra transposition par les parlements nationaux dans le droit de chaque Etat de l’Union (MiFID).

Ces deux textes sont trop longs et complexes pour que l’on présente ici l’intégralité de leur contenu et de leurs enjeux. Les lignes qui suivent seront consacrées à une première approche des impacts que cette nouvelle législation devrait avoir sur la majorité des banques luxembourgeoises.



2. L’accent mis sur les marchés

La grande majorité des modifications ou des nouveautés introduites par MiFID II concernent les opérateurs de marché (bourses ou systèmes multilatéraux), les internalisateurs systématiques, les règles applicables aux processus de négociation de titres ou encore les exigences de transparence pré- et post-négociation.

MiFID II ne se contente pas de préciser ou de compléter les propositions de 2004. Elle introduit de nouveaux concepts : la création d’un réseau de marchés dédiés aux titres des petites et moyennes entreprises (SME markets), la mise en place de systèmes consolidés de publication (CTP), ou encore la création d’un nouveau type de système organisé de négociation : les OTF (Organised Trading Facilities).

La plupart des banques de la place accèdent au marché au travers de brokers ou via la salle de marché de leur maison-mère, si bien que cette partie de la Directive n’aura que peu d’impact sur la plupart des banques luxembourgeoises. Nous n’entrerons donc pas ici dans les détails de cet aspect de la nouvelle Directive.

Une proposition majeure mérite cependant d’être relevée. MIFID II propose de transférer la négociation d’un maximum d’instruments dérivés (en fonction notamment de leur liquidité) sur des plateformes de négociation multilatérales (ci-dessus « OTF ») au détriment du modèle de gré-à-gré encore largement utilisé pour ce type d’instrument. Si cette proposition se concrétise, elle impliquerait a priori (sous réserve de quelques clarifications supplémentaires), le passage d’un modèle de formation du prix de type Request-For-Quote à un modèle de type bid/ask. Elle impliquerait des modifications, potentiellement importantes, dans les processus et les systèmes informatiques des brokers et des quelques salles de marché que compte la place luxembourgeoise.

On peut au passage se demander s’il ne serait pas pertinent de prévoir avec plus de précision les cas où une négociation de gré-à-gré sera encore possible, voire souhaitable.



3. Certaines règles de conduite sont précisées


Classification des clients

Les critères de classification en temps que client privé, client professionnel ou contrepartie éligible (la catégorie de client qui ne bénéficie pas des protections offertes par MiFID) restent majoritairement inchangés. La principale modification consiste à ne plus considérer systématiquement comme contrepartie éligible certains organismes publics, notamment les municipalités. Les plaintes déposées par différentes communes françaises au cours de l’année 2011 contre plusieurs grandes banques, relatives par exemple à l’acquisition de crédits structurés, montre d’ailleurs que les municipalités ne maîtrisent pas toujours les risques de leurs investissements. Certaines banques de la place devront s’attendre à un travail de redocumentation de leurs dossiers clients.


Produits simples et complexes

La liste des produits complexes s’étoffe. Certains produits considérés sous MiFID I comme a priori simples, tels les actions, les obligations ou les fonds, sont susceptibles sous MiFID II d’être considérés comme complexes s’ils incorporent un produit dérivé ou si leur structure rend la compréhension du risque encouru difficile pour l’investisseur. La formulation actuelle des textes laisse malheureusement une part non négligeable à l’interprétation. Toujours est-il que les banques luxembourgeoises doivent s’attendre à un travail de réévaluation et de redocumentation de leurs dossiers clients, à un travail de reclassification de leur liste de produits autorisés dans leurs systèmes informatiques, et enfin à un effort de formation et de sensibilisation des chargés de clientèle.

Nous n’entrerons pas ici dans le détail du débat introduit, dès 2004, entre une approche de classification basée sur le risque plutôt que sur la complexité. Il est vrai cependant que la complexité de composition d’un instrument n’est pas systématiquement liée à sa volatilité et donc au risque de perte qu’il représente pour l’investisseur. Une approche alternative pourrait être de classifier les produits en fonction de leur volatilité (par exemple leur VaR) plutôt que de leur composition.


Conseil en investissement

Les banques qui souhaitent offrir à leurs clients un service de conseil en investissement devront désormais documenter si ce service est offert ou non « de manière indépendante ». Un conseil « indépendant », selon la définition de MiFID II, remplit deux conditions : (1) que la banque puisse démontrer avoir comparé un nombre « suffisamment large » d’instruments « suffisamment diversifiés » (ces deux concepts restant encore à quantifier), et (2) que la banque ne perçoive ni ne verse aucun inducement dans le cadre du service de conseil. Ces nouvelles exigences vont certainement impliquer une redocumentation des dossiers clients, une mise à jour des systèmes d’enregistrement, ainsi qu’un important effort de sensibilisation des chargés de clientèle. Quand on sait les difficultés que rencontrent plusieurs banques à identifier correctement les clients en gestion conseil, et les défis opérationnels et commerciaux que peut représenter l’abandon de certains contrats de rétrocessions, on imagine que l’implémentation de ces aspects ne sera pas aisée.

Concernant la simple exécution d’ordres, les principes restent fondamentalement inchangés. Son champ d’application se trouve cependant réduit, et certains services ne pourront plus être exempts de l’appropriateness test. C’est le cas notamment des crédits destinés à financer une transaction sur instrument financier, ou encore de l’achat d’instruments nouvellement considérés comme complexes – ce qui inclut certains fonds UCITS.


Meilleure Exécution

Côté « meilleure exécution », les nouveautés pour une banque luxembourgeoise moyenne (càd. sans salle de marché significative) sont hélas bien maigres. MiFID II se contente d’exiger un peu plus de détail dans les politiques de meilleure exécution, ainsi que la publication annuelle, par les banques, des cinq principales places d’exécution qu’elles ont utilisées dans l’année. Les banques luxembourgeoises en seront finalement quittes pour un peu de redocumentation de leurs procédures existantes.

On regrettera par exemple que les conditions de pondération des critères de meilleure exécution n’aient pas été clarifiées. Cette situation laisse la part belle à l’interprétation sur un des sujets-clés de la Directive, si bien que l’on continuera sans doute à constater une hétérogénéité d’implémentation significative d’une banque à l’autre.


Inducements

La définition de base des inducements n’a pas été revue, mais certaines situations d’interdiction ont été précisées. Ainsi les inducements sont désormais expressément et clairement interdits dans le cadre de services de conseils en investissement ou de gestion de fortune discrétionnaire. Cette clarification ne fait que confirmer une interprétation déjà répandue du texte MiFID – cf. notre article Les inducements passeront-ils l’hiver? dans l’Agefi de septembre 2008, ou encore la consultation du CESR Inducements, good and poor practices d’octobre 2009. Elle met toutefois à mal des pratiques fréquentes et communes dans l’industrie bancaire.


Conversations téléphoniques

Les conversations téléphoniques portant sur les transactions d’achat ou de vente de titres devront être enregistrées, conservées trois ans et fournies au client sur demande.

Cela ne fait que formaliser un contrôle déjà recommandé, mais que beaucoup de banques ne pouvaient que difficilement mettre en place, souvent pour des raisons de confidentialité et de communication vis-à-vis de leur clientèle.


Extension du reporting sur transactions

Le reporting post-négociation sur les transactions effectués est étendu : (1) dans son champ d’application, (2) dans le niveau de détail des informations à transmettre.

Le champ d’application du reporting, actuellement limité aux instruments financiers admis à la négociation sur un marché réglementé, est étendu aux instruments admis à la négociation sur un MTF ou un OTF. Puisque les OTF devraient remplacer une partie du marché OTC actuel, le nouveau reporting TAF incluera donc de nombreux instruments actuellement négociés de gré-à-gré. Le reporting lui-même devra inclure quelques nouveaux champs, par exemple un moyen d’identifier la ou les personnes responsables de l’exécution de la transaction à l’intérieur de la banque.

Les banques luxembourgeoises doivent à cet égard s’attendre à un travail de reparamétrisation des systèmes informatiques.

On regrettera que plusieurs limites constatées ces dernières années dans le fonctionnement du reporting TAF n’aient pas été clarifiées : par exemple le fait que la chaîne de reporting est inefficace lorsqu’un broker hors-Union (respectivement la salle de marché hors-Union de la maison-mère) est utilisé pour la transaction.


Ressources adéquates et susbtance

Les exigences de MiFID I relativement aux ressources humaines et matérielles de l’organisation, ou encore à l’expertise requise de la part des membres de la direction, laissent une grande place à l’interprétation. Leur application est donc hétérogène. Afin d’assurer une meilleure homogénéité d’interprétation, la nouvelle Directive précise les standards auxquels les membres de la direction devront répondre : séparation des pouvoirs (limitation du cumul des mandats de direction), notion de « temps suffisant » consacré à l’exercice des fonctions, notion de compétence et d’expérience adéquates, de diversité, resources humaines et financières adéquates, etc. De plus amples détails sur la transposition concrète de ces notions doivent être définis par l’ESMA à l’horizon 2014.

Par ailleurs, la direction devra formellement définir, approuver, et superviser une politique de gestion risques couvrant les services, les activités, les produits et les opérations de la banque. Elle devra également effectuer une surveillance périodique de l’organisation, et la documenter.

L’impact pour les banques luxembourgeoises sera double : (1) lors de l’entrée de vigueur de MiFID II, un travail d’analyse de la structure organisationnelle devra être effectué, qui pourra mener à la redéfinition de certaines rôles ou de certaines fonctions, (2) de manière régulière, la direction sera soumise à une formalisation accrue des contrôles qu’elle effectue sur l’organisation.



4. Les banques dépositaires

Le service de conservation d’instruments financiers pour le compte de clients, incluant l’activité en tant que banque dépositaire, devient un service d’investissement à part entière (Annexe I, Section A). Cette modification implique que les banques exclusivement dépositaires (assez rares) se retrouvent soumises directement aux exigences de MiFID. On peut s’attendre à ce que certains aspects de la réglementation ne les concernent qu’assez peu (test de suitability, par exemple), ou encore qu’elles aient déjà implémenté certaines exigences de MiFID du fait d’un impact indirect.

Si elles ne l’ont pas déjà fait, les quelques banques concernées devront évaluer les exigences de MiFID II applicables à leur activité puis les implémenter, par exemple les règles applicables à la gestion des conflits d’intérêt ou encore aux inducements.



5. En guise de conclusion : l’occasion d’une remise à plat

L’implémentation opérationnelle de MiFID I se heurte encore à des difficultés dans beaucoup de banques luxembourgeoises : suivi des principes de meilleure exécution et de leurs exceptions insuffisamment documenté, services de conseil en investissement fournis de facto et sans contrat, dépassement des stratégies d’allocation en gestion conseil ou discrétionnaire, dossiers clients encore incomplets depuis 2007 (clients holdmail par exemple), etc.

La proposition de Directive publiée en octobre dernier se présente donc comme une excellente occasion pour les banques de mettre à plat leur système MiFID. C’est l’occasion pour elle de revoir leur conformité à MiFID I, de lister les principaux points de difficulté, et de préparer une première analyse des impacts des nouvelles propositions sur leur entité luxembourgeoise mais aussi, le cas échéant, sur les entités du groupe qui prestent un service d’investissement pour leur compte.



Christophe Wintgens, Partner, Financial Services Advisory Leader, EY, Luxembourg
Romain Leroy-Castillo, Manager, EY, Luxembourg

Posted on 15 February 2012