FATCA- Chamboulements, complexité et incertitudes pour les acteurs
financiers de la Place

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Agefi Luxembourg
February 2011

D'ici son entrée en vigueur le 1er janvier 2013, le dispositif FATCA (Foreign Account Tax Compliance Act) va faire l’objet de discussions de plus en plus intenses. En effet, la majorité des banques et institutions financières seront amenées à tomber dans le champ d’application de la définition des « Foreign Financial Institutions » (ci-après FFI) édictées par la loi HIRE (Hiring Incentives to Restore Employment Act, HIRE Act) adoptée par le Congrès américain le 18 mars 2010.

Pour rappel, le titre V - « Offset provisions » - sous-partie A – « FATCA » de la loi HIRE vise à obliger les FFI – principalement les banques, courtiers, sociétés d’investissement, ainsi que l’ensemble des véhicules collectifs d’investissement, mais également, les compagnies d’assurance, à collaborer avec l’Internal Revenue Service (ci-après l'IRS), le fisc américain, en signant un accord aux termes duquel elles s'engageraient en tant que « Participating FFI »(ci-après PFFI) à identifier et documenter tous les comptes de leurs clients ayant ou non le statut de « US account » et à communiquer à l’IRS tous les paiements effectués directement et indirectement à une « US Person ». Sans cet accord, une taxe punitive de 30% sur les revenus mobiliers de source américaine sera perçue, et il faudra cesser toutes relations d'affaires avec les clients dits « récalcitrants », c’est-à-dire ne coopérant pas dans la communication des informations les concernant. Ainsi, au nom de la transparence fiscale, les banques luxembourgeoises devront transmettre unilatéralement à l’IRS, chaque année de manière informatisée, le nom, l’adresse, le matricule fiscal, le numéro de compte, ainsi que le détail des avoirs et soldes de tous les comptes, détenus directement ou indirectement par des personnes américaines.

Pourquoi un tel dispositif ? Les Etats-Unis cherchent à optimiser la perception d’impôts dus aux Etats-Unis par des citoyens américains et par des résidents des Etats-Unis investissant en dehors des Etats-Unis ou via l’étranger, que ce soit dans des produits d’origine américaine ou non, et ne déclarant pas aux Etats-Unis les revenus ainsi générés. Le gouvernement américain a voulu renforcer le régime actuel des « qualified intermediaries » (ci-après QI). De plus, l’usage de sociétés écrans a dans de nombreux cas annulé les effets escomptés par le régime QI. Désormais, dans le contexte de FATCA, le bénéficiaire économique est à identifier, et non plus simplement l’entité ou le titulaire du compte, souvent seul pertinent auparavant. De plus et surtout, FATCA s’appliquera dès que le client est un contribuable américain, alors que selon le régime QI, les clients américains qui ne détenaient pas de titres US passaient au travers des mailles de l’IRS. Cela signifiera d’autant plus de travail pour les banques qui ne pourront plus se contenter de documenter à des fins fiscales américaines les seuls clients recevant un revenu de source américaine mais devront également considérer chaque client comme une personne américaine dans la mesure où elle n’est pas en mesure de prouver le contraire (présomption négative).

Concrètement, par exemple, M. X, Mme Y, M. Z, citoyens et résidents d’Etats européens, titulaires de comptes auprès d’une banque luxembourgeoise, doivent déjà au moins avoir fourni à leur banquier un document d’identification valable au regard des règles « KYC » luxembourgeoises. Lors de l’application des règles FATCA, à défaut d’un tel document d’identification, ou en cas d’indices de lien avec les Etats-Unis d’après les informations en possession de la banque dans le dossier du client ou ailleurs sous forme électronique, si des preuves supplémentaires du statut non-américain ne sont pas apportées, leur banque pourrait devoir prélever un impôt à la source de 30% sur leurs revenus constituant des revenus de source américaine et sur le produit de la vente de tous leurs titres américains. La banque paierait ensuite cet impôt au fisc américain. De plus, la banque pourrait se voir également contrainte par le fisc américain de clore ses relations d’affaires avec ces clients si ces derniers persistaient à refuser de signer un formulaire fiscal américain.

Si la tâche ne va pas être simple opérationnellement pour les banques, l’identification des bénéficiaires ultimes risque d’être problématique pour les fonds d’investissement, de par la structure parfois complexe des processus de distribution et de détention des parts de ces derniers, pouvant faire intervenir une série d’intermédiaires et d’agents. Pourtant, à ce jour, les fonds d’investissement luxembourgeois rentreront dans le champ d’application du dispositif FATCA, en tant que FFI. De plus, même en l’absence de « US persons » investissant dans le fonds, mais dans le cas où des investisseurs seraient insuffisamment identifiés ou documentés, ou dans le cas où des « indices » les lieraient aux Etats-Unis sans qu’une contre-preuve suffisante n’ait été apportée, un fonds luxembourgeois pourrait également se voir soumis au prélèvement de 30% dans l’hypothèse ou le fonds investirait dans des actions américaines et verserait des dividendes à ses actionnaires, car il serait alors considéré effectuer un «passthru payment»: le revenu européen versé par le fonds serait vu comme la transformation d'un revenu de source américaine, et serait donc soumis à FATCA.

Se pose la question de savoir si les FFI doivent accepter de signer cet accord et de devenir PFFI ? Il semblerait que les FFI aient deux alternatives : coopérer avec les autorités fiscales américaines en devenant un PFFI, ou bien ne pas coopérer avec les autorités fiscales américaines. Dans ce second cas, est-il envisageable d’abandonner le marché des titres américains ainsi que la clientèle américaine ou assimilable selon FATCA ou de payer une taxe de 30% sur des paiements directement ou indirectement de source américaine? Ainsi, les institutions financières devraient se pencher sérieusement sur le sujet en examinant dès maintenant les conséquences d’une coopération ou non avec l’IRS, notamment par l’analyse approfondie des risques juridiques, fiscaux et de réputation pour leurs activités, afin d’aboutir à une décision d’ici 2011. Dans un deuxième temps, dans l’optique d’un accord avec l’IRS, elles devraient identifier les comptes concernés, le nombre de « US persons » directement et indirectement concernées et les contacter. Dans la pratique, il est probable que les grandes institutions financières n'aient pas d'autre choix que de s’y soumettre, si elles souhaitent continuer à investir sur le marché américain. Un refus de coopérer impliquerait également des décisions à prendre au niveau organisationnel afin, si nécessaire, de réorienter leurs activités. Par ailleurs, ne pas coopérer pourrait avoir un impact quant à la réputation des acteurs financiers. Ce choix sera d’autant plus lourd au niveau groupe étant donné que si l’un des membres d'un groupe doit s'affilier, il semblerait sous couvert de certains ratios à remplir, que l’ensemble des filiales soient amenées à être "compliant". Tout groupe bancaire devrait donc faire un choix stratégique global : soit elles seront toutes des PFFI, soit aucune ne pourra avoir le statut de PFFI.

La mise en œuvre de FATCA va entrainer des coûts de conformité très importants et des défis opérationnels. On peut à juste titre envisager qu’ en l’état actuel de la loi, les institutions financières qui accepteraient de coopérer avec l’IRS soient dans les faits « contraintes » de renforcer leur département « Compliance » et d’envisager la mise en place d’une cellule de collaborateurs exclusivement dédiés à l’analyse du statut US/Non-US de leurs comptes. Ceci aussi bien pour les clients privés qu’institutionnels, ce qui signifierait pour les institutionnels d’appréhender le statut des actionnaires et autres bénéficiaires économiques afin d’identifier l’éventuelle présence d’une personne américaine. Cette problématique de détermination du statut US/non-US des investisseurs est d’autant plus significative pour les fonds d’investissement et leurs agents. Par ailleurs, l’exigence faite par l’IRS quant au format électronique pour le reporting des données impliquerait de facto des ajustements et adaptations supplémentaires des systèmes IT. Les petites organisations risquent de sentir la pression financière s’accentuer de façon drastique avec FATCA.

Par ailleurs, la décision sera d’autant plus difficile et délicate à prendre que le sujet est complexe et les précisions apportées par l'IRS en août 2010 au travers de leur « Notice 2010-60 » sur les dispositions que les banques et instituts financiers devront prendre en compte afin de respecter les règles FATCA n'ont pas répondu à la plupart des questions ouvertes. L’identification systématique des clients répondant aux critères de « US Persons » pourrait se révéler un exercice sacrément délicat ; qu’adviendra-t-il des clients possédant une double nationalité – américaine et autre –, mais qui n’auraient pas averti leurs banques de ce « détail » ? Quid des comptes- joints, et procurations données sur les comptes, etc, constituant autant d’éléments primordiaux à prendre en compte lors de l’identification des comptes ? Par ailleurs, les informations telles que la détention d’une Green Card, le nombre de jours passés sur le sol américain, auraient désormais un impact majeur lors de l’identification des comptes US/ non-US, même lorsqu’il n’y a pas d’actifs américains en dépôt, et constituent autant de nouvelles informations qu’il faudra demander aux clients.

On anticipe la sortie d’un prochain règlement d’exécution de la loi HIRE de plus de 600 pages pour le début de l’été 2011, dont on espère qu’il apportera des réponses à une partie significative des questions encore ouvertes, et notamment des précisions quant à d’éventuelles conditions de simplification des règles FATCA applicables aux fonds d’investissement. Le compte à rebours pour une application dès le 1er janvier 2013 est lancé…
 




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