Le département du Trésor américain et l’IRS ont publié le projet de réglementation FATCA

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AGEFI Luxembourg
February 2012

Le 8 février 2012, le Trésor américain et l’administration fiscale américaine (IRS) ont publié le projet tant attendu de réglementation mettant en œuvre les dispositions législatives dites « FATCA » adoptées par la Congrès américain en mars 2010. Simultanément, une déclaration commune des gouvernements américain, français, britannique, allemand, espagnol et italien a été communiquée, marquant l’intention de mettre en place une approche intergouvernementale pour l’application des règles FATCA.

Depuis l’adoption des dispositions FATCA en mars 2010, les institutions financières non américaines (Foreign Financial Institutions ou FFIs) se sont employées à mobiliser leurs équipes afin d’identifier les adaptations nécessaires pour se mettre en conformité avec FATCA, un défi majeure pour la majorité d’entre elles. Avant la publication du projet de réglementation et malgré l’émission de trois « Notices » successives ayant étayé partiellement les intentions de l’IRS, le manque de précision de la législation, l’absence de mesures précises de mise en œuvre et l’inadéquation apparente de ces règles à la structure et au fonctionnement de l’industrie financière européenne laissaient de nombreuses zones d’ombre qui rendaient ce travail de préparation des FFIs extrêmement difficile et faisaient anticiper un coût très élevé de mise en oeuvre.

Le projet de réglementation et l’annonce intergouvernementale ont-ils éliminé ces difficultés et incertitudes ?

Contexte
Pour rappel, les dispositions dites Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) ont été votées par le Congrès américain le 18 mars 2010 afin d’améliorer la perception d’impôts dus aux Etats-Unis par des citoyens américains et par des résidents des Etats-Unis investissant en dehors des Etats-Unis ou via l’étranger, que ce soit dans des produits d’origine américaine ou non, et ne déclarant pas aux Etats-Unis les revenus ainsi générés.  Pour ce faire, FATCA vise à obliger les institutions financières étrangères (« Foreign Financial Institutions » ou « FFI ») – principalement les banques, courtiers, sociétés d’investissement non-américains, ainsi que l’ensemble des véhicules collectifs d’investissement, mais également les compagnies d’assurance, à collaborer avec l'IRS, le fisc américain, en signant chacune un contrat aux termes duquel elles s'engageraient en tant que « Participating FFI » (ci-après PFFI) à identifier et documenter tous les comptes de leurs clients ayant ou non le statut de « US account », à communiquer à l’IRS tous les paiements effectués directement ou indirectement à une «Specified US Person » et à cesser toutes relations d'affaires avec les clients dits « récalcitrants », c’est-à-dire ne coopérant pas dans la communication des informations les concernant. Sans une telle convention, le FFI subirait une taxe punitive de 30% sur les revenus mobiliers et d’autres paiements de source américaine ou traités comme tels.

Le champ d’application de ces règles est extrêmement large, que ce soit en termes d’institutions FFI sujettes à des obligations de documentation, de reporting et de retenue, ou en termes de paiements affectés (y compris des paiements de source non-américaine, les « passthru payments », considérés « attribuables » à des paiements de source américaine). Les commentaires transmis à l’IRS suite à la publication d’une série de « Notices » en 2010 et 2011 avaient notamment évoqué (i) un grand nombre de problèmes de compatibilité entre les règles FATCA et le droit de pays étrangers (notamment en matière de confidentialité de l’information) ou la structure et le mode de fonctionnement de leur industrie financière, (ii) des zones d’incertitude quant aux implications pratiques de FATCA et (iii) des soucis quant aux délais, jugés trop courts, et aux coûts, jugés trop élevés et disproportionnels, d’implémentation des règles FATCA.

Une partie de ces commentaires semble bien avoir été prise en considération par l’IRS et le Trésor dans le projet de réglementation, ce qui devrait être accueilli favorablement par les FFIs.

Un allègement des obligations FATCA des FFI ?
Pour le secteur financier dans son ensemble, certains aspects du projet de réglementation constituent une amélioration utile par rapport aux déclarations d’intention précédentes de l’IRS, en particulier :

  • Des précisions sur la définition de « FFI » ;
  • Le relèvement de seuils pour la vérification de la documentation de comptes pré-existants ;
  • Le report jusqu’en 2017 du délai pour la mise en œuvre de la retenue sur les « foreign passthru payments » ;
  • L’élargissement des catégories de FFI « deemed compliant ».

Malgré toutes les précisions supplémentaires apportées par le projet de réglementation, certains sujets majeurs ne sont toutefois pas encore couverts. Outre les « passthru payments », ces sujets incluent la question du traitement des fonds à compartiments, nullement mentionné, ainsi que la possibilité de centralisation de l’exécution de certaines obligations FATCA pour des fonds multiples.

Précisions sur la définition de « FFI »
Le projet de réglementation apporte certaines précisions bienvenues sur la définition de FFI, en particulier sur la détention d’actifs financiers pour des tiers comme partie « substantielle » de l’activité d’une entité et la notion d’engagement « principalement » (« primarily ») dans l’activité d’investissement, de réinvestissement et de négoce de titres etc. Ces termes sont définis par référence à la part des revenus bruts générée par l’activité concernée au cours des trois dernières années (année de détermination incluse) : 20% pour « substantielle » et 50% pour « principalement ».

Ces précisions et quelques autres incluses dans le projet devraient permettre de classifier avec plus de certitude certaines entités de groupes financiers, en particulier dans le secteur « asset management », et certains fonds investissant directement en actifs physiques (par exemple, les fonds immobiliers).


Vérification de la documentation de comptes existants
Des règles plus indulgentes d’identification et de classification sont applicables aux comptes existants (en ce compris, donc, aux titulaires de parts ou d’actions de fonds d’investissement), qu’ils soient détenus par des particuliers ou par des entités, ce qui devrait réduire la charge de mise en conformité pour la revue des comptes.

En effet, le concept controversé de relations et de comptes « private banking » est abandonné et pour les comptes de personnes physiques en-deça d’un solde de compte ou d’actifs de US$ 1 million (sur une base consolidée) une vérification d’indices de liens avec les Etats-Unis sur base de données électroniques suffit.

Par ailleurs, un FFI pourra traiter comme n’étant pas des comptes « US » :

  • Les comptes de personnes physiques ayant un solde ou une valeur de moins de US$ 50.000 ; l’exigence de consolider les comptes de la même personne chez le FFI ou dans son « expanded affiliated group » afin d’appliquer ce seuil n’existant que si les systèmes du FFI établissent déjà un lien entre ces comptes et sont en mesure de les agréger, les FFI devraient ré-examiner leurs décisions éventuelles concernant l’opportunité ou non d’appliquer ce seuil ;
  • Les comptes d’entités ayant un solde ou une valeur de moins de US$ 250.000, pour autant qu’elles n’aient pas précédemment été identifiées comme ayant un propriétaire substantiel américain ; ceci devrait être une bonne nouvelle pour les opérations commerciales et bancaires des PME ;
  • Les contrats d’assurance ou annuités avec « cash value » ayant un solde ou une valeur de moins de US$ 250.000.

Cependant, la date butoir du 1er juillet 2013 pour la mise en place des procédures d’ouverture de nouveaux comptes demeure, laissant inchangée la première date d’application; les FFIs disposent donc de 16 mois afin de concevoir, d’élaborer et de tester les changements devant être apportés à leurs processus, systèmes et organisations.

Si pour les comptes nouveaux, le préambule au projet annonce qu’il permettra un recours accru au processus d’identification et de documentation déjà en place et conforme aux règles KYC nationales, il est à noter que les exigences de preuves documentaires en format papier demeurent pour les nouveaux comptes détenus par des personnes physiques; et ces documents KYC ne seront apparemment plus considérés valables aussi longtemps que précédemment, ni les formulaires IRS éventuels les accompagnant.

« Passthru payments »
Le report jusqu’en 2017 au plus tôt du délai pour la mise en œuvre par les FFI de la retenue sur les « foreign passthru payments » est certainement le bienvenu. (Il est à noter qu’il n’y a pas un tel report pour les institutions et fonds américains). La précision que les parts de capital d’une banque et de créances sur une banque ne seront traités de « financial account » pour l’application de FATCA que si leur valeur se détermine principalement par référence à des actifs générant des revenus de source américaine, est également positif, puisqu’il pourrait amener à exclure des « foreign passthru payments » des paiements tels que les intérêts sur les comptes courants auprès de la plupart des banques européennes et minimiser l’impact de la détention d’actions bancaires européennes. Cependant, le projet de réglementation n’apporte aucune autre précision sur la définition et le mode de détermination des « foreign passthru payments », particulièrement en ce qui concerne les fonds d’investissement. Sur ce point donc, un répit mais pas de clarifications.

Elargissement des catégories de FFI « Deemed Compliant »
Le projet de réglementation précise et élargit les catégories de FFI « Deemed Compliant » précédemment évoquées par l’IRS dans ses Notices. Un FFI « Deemed Compliant » est traité comme s’il avait signé une convention FFI (alors qu’il ne l’aurait pas fait) et ne risque par conséquent pas de subir une retenue « FATCA » de 30% sur les paiements qu’il reçoit. Il doit cependant remplir certaines conditions pour être éligible en tant que « Deemed Compliant » FFI. Le projet distingue maintenant les « registered Deemed Compliant FFIs », qui doivent être enregistrés à l’IRS et dont le Chief Compliance Officer devra certifier à l’IRS tous les trois ans que les conditions de Deemed Compliance continuent d’être respectées ; et les « certified Deemed Compliant FFIs », qui peuvent certifier eux-mêmes aux autres FFI et « withholding agents » qu’ils sont « Deemed Compliant ».

Dans le domaine des fonds d’investissement en particulier, le projet détaille deux types de FFI « Deemed Compliant » destinés à s’appliquer à certains fonds d’investissement, ainsi que d’autres catégories pouvant s’appliquer notamment aux distributeurs de parts de fonds d’investissement.

Fonds d’investissement « deemed compliant » enregistrés:

  1. « Qualified collective investment vehicles »
    Ce sont essentiellement des entités réglementées dans leur pays d’établissement en tant que fonds d’investissement et dont les détenteurs directs de parts (ou de dette excédant US$50.000) sont uniquement des PFFI, des « registered deemed-compliant FFI », des personnes US non-visées par FATCA ou des bénéficiaires exempts. A noter que l’avantage pour ces fonds d’investissement d’être « deemed compliant » alors que leurs obligations de PFFI auraient été limitées n’est peut-être pas considérable.
  2. « Restricted funds »
    Ce sont des entités réglementées en tant que fonds d’investissement dans leur pays d’établissement (qui doit être un pays participant au GAFI - « FATF ») et dont les parts sont vendues uniquement par l’intermédiaire de distributeurs qui sont PFFI, « registered deemed compliant FFI », banque locale non-enregistrée à l’IRS ou « restricted distributor » ou dont les parts ne sont remboursées que directement par le fonds. Un distributeur est « restricted » s’il remplit certaines conditions, dont : n’avoir d’opérations que dans un seul pays ; avoir au moins 30 clients, et la majorité de ces clients, non-liés ; être soumis aux procédures anti-blanchiment de ce pays ; respecter certaines limites de taille de ses opérations en termes d’actifs sous gestion et de revenus bruts dégagés ; et n’avoir avec le(s) « restricted fund(s) » que des contrats de distribution interdisant la distribution à des « personnes US spécifiées », des NFFE ayant un propriétaire US substantiel et des FFI non-participant.

Cette catégorie de « restricted fund » semble largement être une réponse aux commentaires des associations professionnelles telles qu’EFAMA et l’ALFI, proposant une extension et adaptation des restrictions existant souvent dors et déjà (en droit américain) à la vente de parts de fonds d’investissement à des personnes américaines. La catégorie proposée va, certes, dans ce sens mais est cependant encore fortement restreinte à des opérations de taille et d’envergure géographique limitées et impose aux fonds-FFI une lourde responsabilité de déterminer si ses distributeurs qui ne sont ni PFFI ni deemed compliant FFI, respectent bien dans ce cas les conditions de « restricted distributor » .

Distributeurs :
A part la possibilité d’être « restricted distributor » comme décrit ci-dessus, les distributeurs intervenant dans la chaîne de détention de parts de fonds d’investissement ont la possibilité de se conformer aux catégories suivantes de « deemed compliant FFI » :

  1. FFI locaux
    Ces FFI enregistrés à l’IRS sont des banques, courtiers ou conseillers financiers réglementés dont l’activité est limitée à leur propre pays, dont au moins 98% des comptes ont des titulaires résidents du pays du FFI ou d’un autre Etat membre de l’Union européenne, qui s’engagent à ne pas ouvrir ou maintenir de comptes pour des personnes américaines non-résidentes de l’Union européenne ou pour des NPFFI ou des entités ayant un propriétaire substantiel américain et qui sont sujets à des obligations de retenue ou de reporting fiscal concernant les résidents de leur pays. Tous les FFI de leur groupe doivent également être localisées dans le même pays.
    Certaines institutions parviendraient peut-être à remplir ces conditions si la limitation à un pays était systématiquement étendue à l’UE (et pas uniquement pour le critère de résidence des titulaires de comptes).
  2. Banques locales non-enregistrées à l’IRS (« Non-registering local banks »)
    Ce sont essentiellement de petites banques locales de dépôt et de crédit, n’opérant et n’étant établies que dans leur propre pays, dont tous les FFI du groupe sont localisées dans le même pays, et dont le total des actifs bilantaires ne dépasse pas US$ 175 millions pour le FFI et US$ 500 millions pour le groupe.

Investisseurs:
Des régimes de FFI « deemed compliant » ont également été introduites ou élargies pour les fonds de pension (dont certaines peuvent également bénéficier d’une exemption des règles FATCA) et des organisations sans but lucratif.

Les acteurs du secteur « asset management » en particulier devront évaluer dans quelle mesure les conditions d’application de ces dispositions de « deemed compliance » allègent l’effort de mise en conformité de leur activité avec FATCA.

Une approche intergouvernementale ?
En même temps que la publication du projet de réglementation FATCA, les gouvernements américain, français, britannique, allemand, espagnol et italien ont, par une déclaration commune, annoncé leur intention de mettre en place une approche intergouvernementale pour l’application des règles FATCA.

Selon cette approche, les FFIs d’un pays signataire (« pays partenaires FATCA ») auraient essentiellement les obligations prévues par FATCA, mais transmettraient les informations requises à leur propre autorité fiscale qui les relaierait à l’IRS. Les FFI d’un pays partenaire FATCA n’auraient pas de contrat FFI avec l’IRS mais pourraient devoir être enregistrés à l’IRS ; ils pourraient traiter tous les FFI de ce pays comme des PFFI ou des FFI « deemed compliant » et ne devraient appliquer de retenue sur les « passthru payments » ni aux FFI établis dans des pays partenaires FATCA ni aux comptes récalcitrants, qu’ils ne seraient par ailleurs pas tenus de clôturer.

Les Etats-Unis s’engageraient également à une communication automatique réciproque.

D’autres pays pourraient également adhérer à cette approche.

Le but principal de cette approche est de surmonter des obstacles juridiques, dans les pays partenaires FATCA, à la communication d’informations par les FFI de ces pays. Ceci requiert cependant la conclusion de tels accords entre les Etats-Unis et les pays candidats et, probablement, l’adoption de la législation nécessaire dans ces Etats ; et que les autorités concernées (y compris l’IRS) soient équipées pour procéder de cette façon. Il n’est pas certain qu’un tel dispositif puisse être mis en place endéans les échéances actuelles du calendrier FATCA.

Cette approche pourrait aussi être compliquée par des conséquences conjuguées d’accords intergouvernementaux FATCA, des réseaux de conventions fiscales et d’autres accords de coopération entre administrations fiscales.

Conclusion
Les « proposed regulations » sont très détaillées et l’identification exhaustive de leur impact nécessitera une continuation des analyses approfondies actuellement en cours pendant les semaines à venir. Il est toutefois décevant qu’une série d’aspects techniques clefs n’aient pas été couverts.

L’annonce d’une approche intergouvernementale introduit une incertitude supplémentaire quant au cadre juridique, réglementaire et opérationnel ultime dans lequel le secteur financier sera amené à opérer.

Cependant, les acteurs du secteur financier n’ont d’autre choix que de continuer de progresser dans leurs projets d’identification d’impacts de FATCA et d’implémentation des adaptations rendues nécessaires par ces règles, en tenant compte des précisions déjà disponibles, tout en intégrant dans leurs projets l’incertitude qui demeure.

Dans l’immédiat, des commentaires et suggestions au Trésor américain, via les associations professionnelles du secteur financier ou directement, pourraient encore influer sur la version définitive de la réglementation FATCA à paraître en été 2012.


Christophe Wintgens, Partner, Financial Services Advisory Leader, EY, Luxembourg
Christian Daws, Executive Director, Tax Advisory Services, EY, Luxembourg

Posted on 19 March 2012