Conseil en investissements pour les fonds d’investissements : conclusions favorables de l’avocat général dans une affaire importante pour l’industrie des fonds luxembourgeoise

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Luxemburger Wort

November 2012

Ce 8 novembre 2012,  l’Avocat Général de la Cour européenne de justice, a rendu ses conclusions dans l’affaire C-275/11 relative au traitement des services de conseil en investissements rendus à des fonds d’investissements.  La directive TVA européenne prévoit une exonération de TVA pour les services de gestion de fonds d’investissement mais ne définit ni les services, ni les fonds qui peuvent bénéficier de cette mesure.  Il en a découlé des régimes très variés selon les différents Etats membres et la nécessité pour la Cour de justice européenne de préciser la portée de cette disposition en fonction des questions qui lui étaient posées. Dans le cas d’espèce, la Cour doit déterminer si l’exonération pour les services de gestion peut s’étendre aux services de conseil en investissements.  En effet, un certain nombre d’Etats membres, comme l’Allemagne d’où provient la question, considère que tel n’est pas le cas dans la mesure où la gestion implique le pouvoir de décision, pouvoir dont ne dispose pas un conseiller.  Cette thèse fut soutenue lors de l’audience du 28 juin 2012 par l’Allemagne, la Grèce, la Commission européenne alors que le Luxembourg était le seul Etat membre à intervenir pour soutenir l’application de l’exonération et ce, en conformité avec une pratique bien établie. Il y a donc un débat entre une interprétation très stricte basée sur le seul texte et une interprétation plus large basée sur le contexte et la finalité de l’exonération qui est de favoriser l’investissement des « petits » investisseurs.

Sans nous livrer à une analyse détaillée des arguments développés par l’avocat général, nous voudrions souligner que ses conclusions se basent sur une analyse fine de précédents arrêts de la Cour et met en évidence le caractère nécessaire et spécifique des services de conseil en investissements pour les fonds qui sont  de nature à justifier leur exonération.  Une telle approche semble parfaitement justifiée par les réalités sous-jacentes à l’industrie des fonds d’investissements.  En effet, pourquoi un investisseur préfère t’il acheter des parts d’un fonds d’investissements plutôt que d’investir directement ?  Il existe, de multiples raisons. Néanmoins, l’on peut raisonnablement avancer que les principales sont la conservation des actifs, leur administration (perception des dividendes, des intérêts, etc.), une plus grande diversification des actifs et la possibilité de gains supérieurs grâce à des investissements avisés. En effet, il est difficile, voir impossible, pour un investisseur « normal » d’évaluer les possibilités de gains et de risques liés à une palette grandissante d’investissements : en action, en obligation, en obligations convertibles, en Europe, aux USA, dans les pays émergents, en or, en immobilier, etc. Le fait de pouvoir bénéficier de l’expertise en investissements est donc un élément fondamental. Or,  les milliers de fonds existants dans le monde ne peuvent chacun disposer des dizaines d’experts nécessaires à leurs activités.  Il est donc nécessaire pour les fonds ou leurs sociétés de gestion de faire appel à des conseillers tiers.

L’expertise étant rare est nécessairement chère. La part des services de conseiller en investissements dans le total des coûts est difficile à estimer d’autant qu’elle varie beaucoup selon le type de fonds et qu’elle augmentera proportionnellement à la complexité ou spécificité des fonds et sera sans doute inversement proportionnelle à la taille du fonds.  On peut en effet raisonnablement penser que le coût des services des conseillers en investissements pour un grands fonds commercialisé auprès d’une  clientèle locale et qui investit uniquement en bons d’états triple A d’Etats européennes sera proportionnellement moins élevés que ceux des conseillers d’un « petit » fonds investissant dans les biotechnologies ou dans des actions de « micro-finance ».  Ceci explique aussi pourquoi la question de l’exonération des services de conseil en investissements est encore plus importante pour le Luxembourg que pour d’autre Etats membres.  En effet, le Luxembourg, à la différence de la plupart des autres Etats membres,  offre une palette de fonds distribués dans le monde entier et investissant dans des actifs extrêmement diversifiés quant à leur nature et à leur dispersion géographique ce qui implique de faire appel à une expertise pointue établie pour l’essentiel en dehors du pays.  Comme mentionné ci-dessus, l’expertise est chère et le sera d’autant plus si l’on y ajoute une TVA (15%  à Luxembourg) qui ne peut pas être récupérée par le fonds. Une telle taxation serait donc un coût réel pour les investisseurs.

Les conclusions de l’avocat général constituent donc une bonne nouvelle, mais pour les rares personnes ayant assisté à l’audience du 28 juin, elles ne sont néanmoins pas totalement une surprise.  En effet, nous avions pu noter que l’avocat général et le juge rapporteur n’avaient pas manqué de « challenger » les représentants de l’Allemagne et de la Commission européenne  en leur posant des questions  très précises dont certaines étaient explicitement fondées sur les observations déposées par le gouvernement luxembourgeois.  Néanmoins, il est indispensable de ne pas crier trop vite victoire : la question est délicate, les enjeux importants, la Cour entièrement libre de sa décision et,  même en cas de décision favorable de la Cour, certaines limites et  conditions seront, selon toute vraisemblance, applicables.  Il est donc nécessaire pour les différents acteurs impliqués de réfléchir aux conséquences potentielles de la décision de la Cour qui devrait, en principe, intervenir dans les six prochains mois.

Michel Lambion, Partner, EY, également président du groupe de travail TVA de l’ALFI
Olivier Lambert, Senior Manager, EY