La pratique prudentielle de la CSSF en matière de titrisation mise à jour et précisée cet été

  • Share

Agefi Luxembourg
October 2012

La CSSF a publié en juillet 2012 sur son site internet1 un document « Questions / Réponses » relatif à la titrisation, visant à mettre à jour les lignes directrices de sa surveillance prudentielle en la matière, telles que communiquées dans son rapport annuel 2007. Ce document s’adresse aux organismes de titrisation agréés par la CSSF en vertu de l’article 19 de la loi du 22 mars 2004 relative à la titrisation, telle que modifiée (la « Loi de 2004 »). Plus de huit ans après l’entrée en vigueur de la Loi de 2004, et près de cinq ans après son rapport annuel 2007, la CSSF a combiné sa pratique prudentielle avec les opinions de nombreux intervenants de la place financière spécialisés dans les services réglementaires, la fiscalité et l’audit réunis au sein du comité titrisation, pour produire un document à visée informative qui complète le cadre juridique applicable aux organismes de titrisation agréés.

Reprenant tout d’abord les fondamentaux, à savoir ce qu’est la définition de la titrisation en droit luxembourgeois et ce qu’il faut entendre par organisme de titrisation au sens de la Loi de 2004 (points 1 et 2), la CSSF détaille ensuite les critères et requis réglementaires applicables aux organismes de titrisation agréés ainsi que les éléments devant figurer dans un dossier de demande d’agrément (points 3, 4, 5 et annexe), en n’apportant pas de modification majeure à sa pratique établie jusque là.

Un bref résumé des techniques de prise en charge des risques titrisés (point 6) précède une description des différentes formes possibles de titrisation de créances (point 7), qui représente un intérêt particulier dans le contexte actuel. En effet, tout en soulignant que « la titrisation classique de créances implique en général l’acquisition d’une ou de plusieurs créances auprès d’un cédant (originator) », la CSSF rappelle que la titrisation de créances peut également être réalisée de manière synthétique quand l’organisme de titrisation reçoit uniquement les risques liés à un portefeuille de créances, par exemple via l’émission par celui-ci d’une garantie ou via le recours à des instruments dérivés de crédits (credit default swaps).

La CSSF souligne en outre que, dans des cas spécifiques et sujets à son appréciation, la titrisation peut aussi s’opérer quand l’organisme de titrisation « octroie lui-même des crédits au lieu de les acquérir sur le marché secondaire », si celui-ci, d’une part, n’alloue cependant pas « les fonds récoltés auprès du public à une activité de crédit pour compte propre » et que, d’autre part, « la documentation relative à l’émission, soit définisse clairement les actifs desquels dépendra le service et le remboursement des prêts accordés par l’organisme de titrisation, soit décrive de façon précise (i) le(s) emprunteur(s) et/ou (ii) les critères selon lesquels les emprunteurs seront sélectionnés, afin que les investisseurs aient au moment de l’émission des valeurs mobilières une connaissance adéquate des risques, y compris de crédit, et du rendement liés à leur investissement. Il convient dans les deux cas de fournir également au niveau des documents d’émission une information sur les caractéristiques des prêts accordés ».

Une attention particulière au développement du shadow banking

Comme nous le verrons plus loin, Il est important de noter que la CSSF mentionne en complément de ce qui précède que les discussions actuellement en cours au niveau international sur le « shadow banking », c'est-à-dire le développement des activités de prêt hors du système bancaire traditionnel, sont susceptibles d’avoir des répercussions sur l’environnement légal et réglementaire applicable à ce genre d'activité.

En effet (comme précisé en conclusion du point 7 du document), « l’action de l’organisme de titrisation doit se limiter à une gestion passive en bon père de famille du portefeuille de créances titrisé, ceci indépendamment du fait que cette gestion soit ou non déléguée à un professionnel agissant pour compte de l’organisme de titrisation. Si cette gestion peut englober, dans certains cas, par exemple la renégociation de l’échéancier des paiements ou des conditions du crédit en cas de difficultés financières d’un débiteur, elle ne pourra cependant en aucun cas consister ni en une gestion active du portefeuille visant à exploiter des fluctuations à court terme des prix de marché, qui résulterait en une activité continue d’acquisition et de cession de créances, ni, comme mentionné supra, en une activité de crédit professionnelle exercée pour compte propre par l’organisme de titrisation ».

Déjà lors d’une mise à jour du document « Questions / Réponses (Partie II) relatives aux statuts de PSF » publiée en date du 25 mai 2012 sur son site internet2, la CSSF a fait part, au point 51, de nouvelles lignes directrices régissant ce statut de professionnel du secteur financier (« PSF »), notamment quant à savoir qui est visé par ce statut, régi par les dispositions de l’article 28-4 de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier, telle que modifiée (la « LSF »).

Aux termes de l’article 14 de la LSF, « Nul ne peut avoir comme occupation ou activité habituelle à titre professionnel une activité du secteur financier ni une activité connexe ou complémentaire à une activité du secteur financier […] sans être en possession d’un agrément écrit du Ministre ayant dans ses attributions la CSSF. ». 

En outre, conformément à l’article 28-4 de la LSF, les professionnels effectuant des opérations de prêt, sont ceux dont l’activité professionnelle consiste à octroyer, pour leur propre compte, des prêts au public. Ces professionnels (personnes morales ou personnes physiques) doivent à cette fin être agréés dans la mesure où ils ne bénéficient pas d’une exemption (applicable aux organismes de titrisation, aux banques d'émission de lettres de gage, ainsi qu’aux professionnels qui sont exclus du champ d’application de la LSF en vertu de son article 1-1 (2), dont notamment les OPC, les FIS, les fonds de pension, les SICAR et toutes autres personnes exerçant une activité dont l’accès et l’exercice sont régis par des lois particulières).

Dans le document « Questions / Réponses » précité, la CSSF opère une clarification, et indique que, lorsque les prêts sont octroyés à un cercle restreint de personnes préalablement connues, ils ne sont pas octroyés au public et partant l’activité de prêt en cause ne tombe pas dans le champ d’application de l’article 28-4 de la LSF. Dès lors, un agrément n’est pas requis dans ce cas.

Cependant, et en référence aux discussions actuelles relatives au « shadow banking », la CSSF souligne que « les autorités de régulation sont tenues de s’intéresser également à ces activités ». Celle-ci mentionne ainsi avoir été confrontée dans un passé récent à des « opérations d’acquisition de lignes de crédit non encore tirées et de cessions de prêts contractées simultanément avec ou immédiatement après l’octroi des prêts par un établissement de crédit. Sans remettre en cause leur validité juridique, la CSSF estime que ces opérations peuvent constituer des opérations de prêt, et sont partant susceptibles de tomber dans le champ d’application de la LSF. La CSSF invite dès lors les personnes voulant procéder à des activités d’octroi ou d’acquisition de prêts à lui adresser une description détaillée des activités envisagées, lui permettant ainsi de déterminer si, oui ou non, l’activité exercée est soumise à l’obtention d’un agrément et/ou à une obligation de reporting ».

Ainsi il convient de noter que des prêts accordés par une société de type Soparfi à un nombre limité de tiers préalablement identifiés ne sauraient constituer une activité de prêt sujette à l’agrément de la CSSF. Toutefois, et quand bien même l’ « invitation » de la CSSF a un caractère non obligatoire, il est recommandable d’obtenir un avis favorable préalable de la part de la CSSF avant d’opérer toute extension d’une activité de prêt existante, en soumettant à celle-ci une requête décrivant la nature de l’activité envisagée, le nombre estimé de transactions prévues et confirmant que tous les emprunteurs sont identifiés, afin que la CSSF confirme l’applicabilité de l’exemption précitée.

Pour revenir au document publié en juillet relatif à la titrisation, la CSSF aborde en outre les autres types d’actifs et de risques qu’un organisme de titrisation réglementé peut prendre en charge, qu’il s’agisse d’actifs ou instruments financiers d’une part ou de matières premières d’autre part (point 8), les moyens de financement auxquels un organisme de titrisation réglementé peut recourir (point 9) ainsi que les types de valeurs mobilières qu’il peut émettre (point 10), tout en rappelant les limites posées à la possibilité pour celui-ci de constituer une sûreté conformément aux dispositions de la Loi de 2004 (point 11).

Les modalités de gestion d’un organisme de titrisation réglementé sont elles aussi abordées par le document, tant en ce qui concerne les possibilités de délégation (point 12) qu’en ce qui concerne les limites à la gestion, cette dernière devant en principe consister uniquement en « l’administration des flux financiers liés à l’opération de titrisation elle-même et à la gestion en bon père de famille du ou des risques titrisés, à l’exclusion de toute activité susceptible de qualifier l’organisme de titrisation d’entrepreneur » (point 13). La CSSF poursuit en rappelant les règles basiques, conformément à la Loi de 2004, régissant les compartiments d’un organisme de titrisation (point 14) et la représentation des investisseurs (point 15). Un rappel des règles applicables à la dissolution et à la liquidation volontaire d’un organisme de titrisation (point 16) précède un inventaire de l’ensemble des informations que la CSSF doit recevoir, tant au moment de la création d’un organisme de titrisation que de manière régulière ou ponctuelle, celle-ci se réservant la possibilité d’effectuer des contrôles sur place pour s’assurer de la conformité et du respect par tout organisme de titrisation des dispositions de la Loi de 2004 (point 17). Le document contient également un point sur les règles comptables applicables, avec une recommandation sur l’évaluation des actifs sous-jacents d’un organisme de titrisation réglementé à leur fair value (point 18). Le dernier point est quand à lui informatif, la CSSF fournissant une adresse électronique à laquelle peuvent lui être adressées des questions générales supplémentaires (point 19).

Ainsi, sans pour autant modifier fondamentalement le cadre réglementaire applicable à la surveillance prudentielle des organismes de titrisation réglementés, la CSSF opère une mise à jour utile et précise sur ses attentes en la matière, démontrant à nouveau son souci de pragmatisme vis-à-vis de la place financière. À cet égard, et comme mentionné précédemment, la CSSF s’intéresse particulièrement aux activités de prêt se déroulant hors du champ bancaire traditionnel.

Olivier JORDANT, Associé Private Equity, responsable de la « taskforce » titrisation au sein du cabinet EY
Jean-Michel BONZOM, Manager « taskforce » titrisation

1 http://www.cssf.lu/fileadmin/files/Titrisation/FAQ%20titrisation.pdf
2http://www.cssf.lu/fileadmin/files/PSF/FAQ_PSF_II_250512.pdf