Convenio entre México y Colombia para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal

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Este tratado contiene los elementos básicos del modelo de la OCDE, junto con derechos tributarios bastante generosos.

Los Estados Unidos Mexicanos y la República de Colombia firmaron el día 13 de agosto de 2009 el Convenio para evitar la Doble Imposición y para Prevenir la Evasión Fiscal en relación con los Impuestos sobre la Renta y sobre el Patrimonio y su Protocolo (Tratado).

El H. Congreso de la Unión, por conducto de la Cámara de Senadores, aprobó dicho tratado el día 7 de septiembre de 2010. Posteriormente, de conformidad con los preceptos constitucionales aplicables, el Presidente de los Estados Unidos Mexicanos (México) expidió el decreto correspondiente el día 23 de noviembre de 2010. Finalmente, se publicó dicho decreto con fecha 25 de noviembre de 2010 en el Diario Oficial de la Federación.

Por otro lado, como parte del proceso de aprobación en la República de Colombia (Colombia), el Congreso Colombiano votó favorablemente la ley aprobatoria del tratado, el día 2 de agosto de 2012 y subsecuentemente pasó a la firma del Presidente de la República, con lo cual la aprobación del tratado por Colombia devino en ley.

La ley aprobatoria del tratado surtió un proceso de revisión por parte de la Corte Constitucional, en la cual se estudió si la norma estaba conforme con la Constitución Política, dicho proceso es de carácter automático y no requiere de una solicitud o demanda previa. La Corte Constitucional Colombiana, mediante sentencia 221 de 2013 declaró exequible la Ley 1568 de 2012 de fecha 2 de agosto de 2012, ratificó el pasado 17 de abril de 2013, que la misma cumple con todo lo establecido en la Constitución y en el Reglamento del Congreso para su aprobación y por lo tanto, declara formalmente su compatibilidad con la Constitución Política Colombiana.

Finalmente, para que el tratado entre en vigor, de conformidad con el Artículo 1 de la Ley 7 del 30 de noviembre de 1944, Colombia debe notificar la aprobación de la norma a México y el gobierno debe publicar mediante decreto el tratado aprobado mediante ley.

La expectativa del proceso de intercambio de las notificaciones, es que sea concluido en breve, permitiendo la entrada en vigor del tratado durante este año y su aplicación a partir del 1 de enero de 2014.

Este tratado –refleja el incremento que existe en el comercio y la inversión entre México y Colombia– y las partes se esforzaron por controlar y prevenir el abuso en su aplicación a través de las cláusulas de: intercambio amplio de información; limitación en las cláusulas de beneficios y otras medidas antiabuso.

El tratado contiene los elementos básicos del modelo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), junto con derechos tributarios bastante generosos como: un concepto amplio de establecimiento permanente; amplios derechos de abastecimiento sobre dividendos, intereses, regalías y ganancias de capital.

Impuestos cubiertos

Como en la mayoría de los tratados fiscales recientemente negociados por México, el tratado con Colombia incluye al impuesto empresarial a tasa única (IETU) como un impuesto cubierto; sin embargo, el texto firmado en el año 2009, no comprende el Impuesto a la equidad (CREE), introducido en la última reforma tributaria colombiana, aprobada en el año 2012. Lo anterior podría resultar oneroso para los inversionistas mexicanos puesto que a la luz de la legislación vigente mexicana dicho impuesto, en principio no sería acreditable en México.

Residencia

Se establece que las autoridades competentes intentarán alcanzar un acuerdo mutuo referente a la aplicación del tratado para empresas con doble residencia. Si no se alcanzara dicho acuerdo, no se podrá aplicar lo dispuesto en el mismo. México ha incluido esta disposición en varios tratados fiscales recientemente finalizados.

Establecimiento permanente

El tratado contiene una definición amplia de establecimiento permanente, la cual incluye servicios (circunscribiendo también servicios de consultoría) prestados a una empresa por empleados o personal que fueron contratados por una empresa extranjera, siempre que las actividades en el otro país duren por un periodo (o periodos) mayor a 183 días en un plazo de 12 meses, incluyendo también una disposición similar de establecimiento permanente para los individuos que prestan servicios.

Las construcciones y proyectos de instalación, crean un establecimiento permanente cuando su duración exceda de seis meses.

Dividendos y remesas

En México no existe retención sobre los dividendos, de ahí se limita la importancia de las tasas de retención reducidas para las participaciones de residentes en México con subsidiarias en Colombia.

Bajo la legislación doméstica de Colombia, los dividendos pagados a un accionista extranjero, podrían estar sujetos a una retención del 25% o 33% (año 2013), solo si dichos ingresos no han sido sujetos de impuesto a nivel de la entidad distribuidora. El protocolo del tratado conserva este derecho para Colombia.

Intereses

La mayoría de los países latinoamericanos tiene altos impuestos de retención por los intereses pagados al extranjero. En México, la tasa de retención general es del 30%, considerando que se pueden aplicar tasas particulares a los pagos hechos a paraísos fiscales (40%) o instituciones financieras registradas (4.9%). En Colombia, las tasas son 0%, 14% y 33%, dependiendo en las características del préstamo.

El tratado establece una reducción significativa en las tasas de retención de impuestos sobre los intereses: 10% en la mayoría de los casos, y 5% sobre los intereses pagados a bancos. Los intereses pagados a ciertos órganos de gobierno (incluidos los propios Estados, los bancos centrales de cada país, y otros bancos gubernamentales creados para el fomento de las exportaciones) están exentos.

Regalías y asistencia técnica

El tratado establece una tasa de retención reducida del 10% sobre las regalías.

Los pagos de asistencia técnica generalmente deben estar exentos de impuestos basándose en el artículo 7 (beneficios empresariales) de los tratados, a menos que exista un establecimiento permanente. Sin embargo, el tratado con Colombia incluye explícitamente la asistencia técnica en la definición de regalías, lo que permite la aplicación de una tasa de retención del 10% sobre los pagos por este concepto. La tasa de 10% del tratado es igual a la tasa de retención por asistencia técnica bajo la legislación fiscal doméstica de Colombia. Al prestar asistencia técnica un residente en México a un residente en Colombia, el tratado establece una tasa reducida del 10%, en comparación con la tasa general de México del 25%.

El protocolo del tratado en cuestión contiene una disposición de nación más favorecida. Esta disposición establece que si Colombia concluyera un tratado fiscal con un país en el que existiera una definición diferente (más limitada) del concepto de regalías (por ejemplo, que excluya la asistencia técnica) o una tasa menor sobre las regalías, dicha disposición también aplicaría, automáticamente, al tratado México-Colombia.

Ganancias de Capital

México y Colombia imponen impuestos a no residentes que venden acciones de compañías locales. A este respecto, México grava a una tasa bruta de retención del 25% sobre los ingresos de la venta, o 30% sobre la ganancia neta si se cumplen con ciertas condiciones. Colombia a su vez, grava la ganancia neta de la venta de acciones, por un accionista no residente, de una compañía colombiana a una tasa del 33%.

En general, el tratado permite al país de origen (el país de residencia de las entidades cuyas acciones están siendo vendidas) gravar las ganancias de capital. Sin embargo, la tasa de impuesto sobre la ganancia neta está limitada a un 20%.

Bajo el tratado, las ganancias obtenidas por la venta de aquellas acciones que han sido poseídas por un periodo menor a 12 meses, están exentas del impuesto local sobre las ganancias de capital.

Intercambio de información

El tratado incluye disposiciones referentes al intercambio de información que sigue el modelo del tratado de la OCDE. Asimismo, el tratado contiene disposiciones de asistencia mutua similares al modelo de OCDE.

Disposiciones antiabuso

El tratado con Colombia tiene reglas estrictas referentes a la elegibilidad de sus beneficios. Específicamente, requiere alguno de los siguientes supuestos:

Que la entidad que busca los beneficios del tratado sea una persona moral listada en los mercados públicos reconocidos (el tratado incluye la definición de mercado público reconocido); o  que la tenencia (de voto y valor) de la persona moral que busca los beneficios del tratado, sea de por lo menos 50%, de manera directa o indirecta, por individuos residentes en Colombia o México (para el caso de otros accionistas, tales como entidades legales, por lo menos el 50% de la tenencia accionaria directa o indirecta, debe de ser de una entidad legal residente, que a su vez, debe ser poseída por lo menos en un 50% por individuos residentes en Colombia o México respectivamente).

Sin embargo, si no se cumple ninguno de los supuestos antes mencionados, se podría aplicar lo dispuesto en el tratado si el contribuyente demuestra que no existe intención de abusar del mismo. Las autoridades fiscales deben consultar entre sí antes de negar los beneficios del tratado.

El tratado también establece que ninguna de sus provisiones limitará la aplicación de aquellas disposiciones locales sobre la capitalización delgada o sobre las reglas del no diferimiento. Dichas reglas no se encuentran en la legislación doméstica de Colombia. Las disposiciones del tratado tampoco limitarán la aplicación de las reglas contra la evasión o las pautas para el abuso de los tratados.