Hoge Raad doet uitspraken over onzakelijke geldlening
25 nov 2011 - Een moedermaatschappij die een lening verstrekt aan haar dochtermaatschappij, of een dochtermaatschappij die een lening verstrekt aan haar moeder, het komt regelmatig voor. Zodra blijkt dat de leningnemer de lening niet meer of slechts nog gedeeltelijk kan terugbetalen, komt de vraag aan de orde of de leninggever het verlies op de lening kan aftrekken. Het antwoord is helaas niet eenvoudig te geven en hangt af van een aantal factoren. Op 25 november jl. heeft de Hoge Raad een drietal arresten gewezen ten aanzien van deze zogenoemde ‘’onzakelijke lening’’ problematiek.
Ten eerste is het de vraag of de lening vanuit fiscaal oogpunt ook daadwerkelijk als lening kan worden aangemerkt. Wat bijv. een moedermaatschappij en dochtermaatschappij als lening boeken, wordt vanuit fiscaal oogpunt in sommige gevallen namelijk aangemerkt als een kapitaalstorting. In dat geval is de rente op de lening niet aftrekbaar en kan een verlies op de lening eveneens niet in aftrek worden gebracht. Dit is een reden om vooraf goed te kijken naar de omstandigheden waarin en de voorwaarden waaronder een lening wordt verstrekt.
Het is ook mogelijk dat een lening fiscaal gezien als een echte lening wordt aangemerkt, maar dat een verlies op die lening toch geheel of gedeeltelijk niet aftrekbaar is. Dat was het geval in een uitspraak van de Hoge Raad van 9 mei 2008. In de betreffende zaak had een dochtermaatschappij aan haar moeder een lening verstrekt zonder schriftelijke leningsovereenkomst, zonder aflossingsschema en zonder zekerheid. Volgens de rechter was de lening niet “zakelijk”. De dochter had namelijk het volle debiteurenrisico aanvaard om het belang van haar moeder te dienen. Als zij een lening zou hebben verstrekt aan een onafhankelijke derde, zou zij een dergelijk risico niet hebben aanvaard. Vanwege de onzakelijkheid van de lening mocht de dochter het verlies op de lening niet in aftrek brengen.
Op 25 november jl. heeft de Hoge Raad een drietal arresten gewezen waarin meer duidelijkheid wordt gegeven over de fiscale behandeling van een ‘’onzakelijke lening’’. De Hoge Raad geeft aan dat in beginsel op het moment van het aangaan van de lening moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening of niet. Er is volgens de Hoge Raad sprake van een onzakelijke lening indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken. Gevolg hiervan is dat het verlies van de lening niet in aftrek kan worden gebracht. De Hoge Raad geeft verder aan dat het verlies op de lening op het moment van liquidatie van de vennootschap (leningnemer) alsnog in aanmerking kan worden genomen.
Over de vraag welke rente op een onzakelijke lening berekend moet worden komt de Hoge Raad met een vergelijking. De rente op een onzakelijke lening die een leningnemer van de leninggever verkrijgt zou volgens de Hoge Raad gelijk moeten zijn aan de rente op een lening die een leningnemer van een derde verkrijgt, waarbij een concernvennootschap van de leningnemer borg staat.
Tot slot heeft de Hoge Raad in een derde arrest beslist dat de onzakelijke lening problematiek en gevolgen ook van toepassing zijn op leningen verstrekt door een directeur-grootaandeelhouder aan zijn BV.
