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Entrée en vigueur prochaine du nouveau règlement sur le traitement des procédures d’insolvabilité transnationales : ce qui va changer

Le premier règlement CE n°1346/2000 du 29 mai 2000 (dit « Insolvabilité ») a montré ses limites, tant au regard de son champ d’application qu’au regard des risques de « forum shopping »1qu’il a pu involontairement favoriser.

Le nouveau règlement communautaire n°2015/848 du 20 mai 2015 (dit « Insolvabilité bis ») remplacera le texte actuel pour les procédures d’insolvabilité ouvertes à compter du 26 juin 2017, le premier règlement demeurant néanmoins applicable aux procédures relevant de son champ d’application et ouvertes avant cette date. Sans remettre en cause la philosophie du règlement « Insolvabilité », le nouveau règlement apporte des innovations majeures, en intégrant notamment des avancées issues de la pratique et de la jurisprudence rendue sous l’empire du premier règlement.

  • Un champ d’application élargi

Tandis que l’ancien dispositif se limitait aux seules « procédures collectives fondées sur l’insolvabilité du débiteur qui entraînent le dessaisissement partiel ou total de ce débiteur ainsi que la désignation d’un syndic2 »3 (ces dispositions visant les seules procédures de redressement judiciaire avec nomination d’un administrateur judiciaire et de liquidation judiciaire4), le nouveau dispositif est applicable à toutes les « procédures collectives publiques, y compris les procédures provisoires, qui sont fondées sur des législations relatives à l'insolvabilité et au cours desquelles, aux fins d’un redressement, d’un ajustement de dettes, d’une réorganisation ou d’une liquidation : a) un débiteur est totalement ou partiellement dessaisi de ses actifs et un praticien de l’insolvabilité est désigné ; b) les actifs et les affaires d’un débiteur sont soumis au contrôle ou à la surveillance d’une juridiction ; ou c) une suspension provisoire des poursuites individuelles est accordée par une juridiction ou de plein droit pour permettre des négociations entre le débiteur et ses créanciers […] »5.

En France, les procédures concernées par ce nouveau dispositif sont la procédure de sauvegarde, le redressement et la liquidation judiciaires, mais aussi la sauvegarde accélérée et la sauvegarde financière accélérée6. Les procédures de conciliation restent hors du champ d’application. Demeurent également exclues les procédures d’insolvabilité concernant les entreprises d’assurance ou d’investissement ainsi que les établissements de crédit ou les organismes de placement collectif.

  • Une compétence territoriale mieux définie

Le champ d’application territorial n’est pas modifié : sont concernées par l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité soumise au dispositif les entreprises ayant le centre de leurs intérêts principaux sur le territoire d’un Etat membre de l’Union européenne (à l’exception du Danemark, voire prochainement du Royaume-Uni suite au Brexit). Néanmoins, la notion de centre des intérêts principaux du débiteur est désormais plus détaillée et définie comme le « lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est vérifiable par les tiers »7.

Des précisions supplémentaires sont apportées selon la nature de la personne juridique concernée.

Pour les personnes morales, la présomption simple en faveur du siège statutaire est maintenue, celle-ci pouvant néanmoins être renversée en utilisant la technique du faisceau d’indices concordants utilisée par les juridictions nationales pour localiser le centre des intérêts principaux.

Pour les personnes physiques, le nouveau règlement distingue selon la nature de l’activité exercée : s’agissant des personnes physiques exerçant une activité indépendante ou une profession libérale, le nouveau règlement instaure une présomption simple en faveur du lieu d’activité principal de l’intéressé, pouvant être renversée dans les mêmes conditions que pour les personnes morales. Pour toute autre personne physique, le centre des intérêts principaux est présumé, jusqu’à preuve du contraire, situé au lieu de la résidence habituelle de l’intéressé.

Néanmoins, afin d’éviter des déplacements motivés exclusivement par la recherche d’un droit national favorable, le nouveau dispositif prévoit que les présomptions susvisées ne s’appliquent pas lorsque le siège statutaire ou le lieu d’activité principal ont été transférés dans un autre Etat membre au cours des trois mois précédant la demande d’ouverture de la procédure d’insolvabilité ou au cours des six mois s’agissant de la résidence habituelle.

  • Une redéfinition de l’articulation entre les procédures principale et secondaire

Le règlement « Insolvabilité » a mis en place une architecture articulée entre une procédure principale8 à portée universelle et des procédures secondaires9 aux effets territoriaux limités. Le règlement « Insolvabilité bis » conserve cette distinction tout en améliorant la coordination entre la procédure principale et les procédures secondaires. Ces dernières, qui ne sont désormais plus nécessairement liquidatives, gagnent en autonomie.

Dorénavant, l’ensemble des procédures d’insolvabilité visées à l’annexe A du nouveau règlement (c’est-à-dire la sauvegarde, la sauvegarde accélérée, la sauvegarde financière accélérée, le redressement et la liquidation judiciaires) seront éligibles au titre des procédures secondaires, sous réserve de l’application des conditions d’ouverture prévues par leur législation nationale.

En outre, l’une des mesures phares introduite par le nouveau règlement est la possibilité offerte au praticien de l’insolvabilité10 nommé dans la procédure principale de « prendre un engagement unilatéral »11 à l’égard des créanciers d’un autre Etat membre en vue de faire obstacle à l’ouverture d’une procédure secondaire. Cet engagement consiste à respecter, dans le cadre de la réalisation des actifs du débiteur se trouvant dans cet autre Etat membre, les droits de répartition et de priorité prévus par le droit de cet Etat membre qui auraient été conférés aux créanciers locaux si une procédure secondaire avait été ouverte dans cet Etat membre. Ainsi, la juridiction saisie d’une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité secondaire ne fera pas droit à ladite demande si elle considère que l’engagement susvisé protège correctement l’intérêt général des créanciers locaux.

Enfin, le nouveau règlement permet au praticien de la procédure principale de solliciter l’ouverture d’une procédure secondaire autre que celle qui avait été demandée initialement12 ou la conversion d’une procédure secondaire en un autre type de procédure qui s’avérerait plus pertinent au regard des intérêts locaux et du souci d’harmonisation avec la procédure principale13. Le nouveau dispositif l’autorise également à faire suspendre, en tout ou partie, la procédure de réalisation des actifs dans le cadre de la procédure secondaire, pour une durée de trois mois renouvelable14.

  • Une amélioration de la situation des créanciers

Le règlement « Insolvabilité bis » entend améliorer l’information des créanciers au travers de diverses mesures.

Tout d’abord, il institue une obligation pour les Etats membres de rendre accessible une description de leurs législations nationales en matière de procédures d’insolvabilité, laquelle information devra être actualisée régulièrement15. En parallèle, les Etats membres devront tenir des registres nationaux accessibles contenant les informations utiles sur les procédures d’insolvabilité ouvertes par leurs tribunaux16, la Commission européenne s’engageant quant à elle à mettre en place un système décentralisé permettant l’interconnexion de ces registres dans les deux ans suivant l’entrée en vigueur du nouveau règlement (soit au plus tard le 26 juin 2019)17.

Le règlement révisé précise en outre les modalités de l’obligation déjà existante d’information individuelle des créanciers, réalisée par la juridiction compétente ou par le praticien de l’insolvabilité désigné dès l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité dans un Etat membre, au moyen de l’envoi d’une note individuelle, laquelle devra désormais comporter une copie d’un formulaire uniformisé de production de créances ou indiquer les modalités d’accès aux sites sur lesquels ledit formulaire est accessible18.

Le règlement « Insolvabilité bis » ne bouleverse pas les règles de production des créances mais les simplifie sensiblement. Il précise ainsi que la production de ses créances par un créancier étranger pourra être réalisée « par tous les moyens de transmission qui sont acceptés par le droit de l’Etat d’ouverture »19 et exclut la représentation obligatoire par un avocat ou un autre professionnel pour formuler une déclaration de créances. La mise en place d’un formulaire uniformisé de production des créances commun à tous les Etats membres devrait faciliter à la fois la formalisation des créances et leur traitement par les professionnels.

En ce qui concerne la langue utilisée par le créancier, le nouveau règlement précise que toute langue officielle de l’Union pourra être utilisée pour la production des créances (sauf la possibilité maintenue de réclamer une traduction dans la langue locale). Les Etats membres devront en outre indiquer s’ils acceptent une autre langue que leur langue officielle. Enfin, un délai minimal de trente jours suivant la publication de la décision d'ouverture de la procédure d'insolvabilité au registre d'insolvabilité de l’Etat d’ouverture est organisé pour le droit des créanciers étrangers de déclarer leurs créances20.

  • Une coopération renforcée entre praticiens de l’insolvabilité et juridictions nationales

Le règlement « Insolvabilité bis » instaure trois niveaux de coopération : entre les praticiens de l’insolvabilité, entre les juridictions nationales et entre praticiens et juridictions.

La coopération entre praticiens

Le règlement « Insolvabilité bis » renforce tout d’abord la coopération entre les praticiens de l’insolvabilité des procédures principale et secondaire(s) ouvertes dans différents Etats membres, sous n’importe quelle forme et notamment la conclusion d’accords ou de protocoles, à condition que cette coopération ne soit pas incompatible avec les règles applicables à chacune des procédures21.

Les praticiens doivent également se communiquer toute information utile aux autres procédures parallèles, sous réserve du respect de leur confidentialité, se coordonner dans l’élaboration et la mise en œuvre d’un éventuel plan de restructuration ainsi que pour la réalisation ou l’utilisation des actifs du débiteur.

La coopération entre juridictions nationales

Le règlement « Insolvabilité » avait déjà posé le principe de reconnaissance mutuelle en vertu duquel les décisions d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité prises par une juridiction d’un Etat membre compétente sont reconnues dans les autres Etats membres22.

Désormais, les différentes juridictions nationales devant lesquelles une demande d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité est en cours ou qui ont ouvert une telle procédure à l’encontre d’un même débiteur doivent coopérer entre elles, le cas échéant en désignant une personne ou un organe indépendant agissant sur leurs instructions, dans la mesure où une telle coopération n’est pas incompatible avec les règles applicables à ces procédures23.

Les juridictions peuvent mettre en œuvre tous moyens de coopération qu’elles jugent appropriés, et notamment, échanger des informations en veillant au respect de leur confidentialité et des droits procéduraux des parties, coordonner la désignation des praticiens de l’insolvabilité, la gestion et la surveillance des actifs du débiteur, le déroulement des audiences ainsi que l’approbation des protocoles si nécessaire.

La coopération entre praticiens et juridictions nationales

Enfin, afin de faciliter la coordination des procédures principales, territoriales et secondaires24 ouvertes à l’encontre d’un même débiteur, praticiens de l’insolvabilité des procédures principale, territoriale(s) et secondaire(s) doivent coopérer et communiquer avec les juridictions saisies des autres procédures d’insolvabilité ouvertes à l’encontre d’un même débiteur, par les mêmes moyens que ceux utilisés par les juridictions nationales25.

  • Un cadre juridique spécifique à l’insolvabilité des groupes de sociétés transnationaux

Le précédent règlement visait les seuls « établissements » et ne prévoyait pas de mesures spécifiques aux groupes de sociétés transnationaux, lorsque la société mère et ses filiales juridiquement distinctes sont établies sur le territoire de plusieurs Etats membres.

Les praticiens étaient par conséquent régulièrement confrontés au problème de la détermination de la juridiction compétente, et de la loi applicable, à l’insolvabilité de tels groupes de sociétés.

Dans le silence du règlement « Insolvabilité », certains praticiens et juridictions ont prôné le regroupement au sein d’une même juridiction des procédures principales de l’ensemble des sociétés d’un même groupe (société mère et filiales), afin d’élaborer un plan de redressement à l’échelle du groupe. Cette approche se fondait sur une interprétation extensive de la notion de centre des intérêts principaux, celui des filiales étant artificiellement fixé au lieu du siège social de la société mère. La Cour de Justice de l’Union européenne a néanmoins mis un point d’arrêt à cette tendance en affirmant que même en présence d’un groupe de sociétés, le centre des intérêts principaux de chacune des filiales se situe au lieu de son siège statutaire : « lorsqu’une société exerce son activité sur le territoire de l’Etat membre où est situé son siège social, le simple fait que ses choix économiques soient ou puissent être contrôlés par une société mère établie dans un autre Etat membre ne suffit pas pour écarter la présomption prévue par le règlement »26.

Si cette approche est plus respectueuse de la sécurité juridique des tiers et de l’autonomie juridique des filiales (sauf confusion), qui peuvent ignorer le lieu du centre des intérêts principaux du débiteur, elle se traduit néanmoins par un éclatement des procédures d’insolvabilité et empêche de traiter l’insolvabilité des groupes de sociétés dans leur globalité.

Si le règlement « Insolvabilité Bis » maintient le principe du respect de la personnalité morale distincte de chaque société du groupe27, il vise à traiter plus efficacement l’insolvabilité des groupes de sociétés en renforçant la coopération et la communication entre praticiens et juridictions et en créant une procédure de coordination collective.

La notion de « groupe de sociétés » y est définie comme « une entreprise mère et l’ensemble de ses filiales »28, la société mère désignant « une entreprise qui contrôle, soit directement, soit indirectement, une ou plusieurs filiales »29.

Le nouveau règlement étend aux procédures touchant les sociétés d’un même groupe les devoirs de communication et de coopération mis à la charge des praticiens et juridictions dans le cadre de la coordination des procédures principale, territoriale(s) et secondaire(s) touchant un seul débiteur (conclusion d’accords ou de protocoles, coordination des actions, échanges d’informations, etc.), sous réserve qu’une telle coopération soit de nature à faciliter la gestion efficace de ces procédures, ne soit pas incompatible avec les règles applicables à ces procédures et n’entraîne aucun conflit d’intérêts30.

Les praticiens de l’insolvabilité désignés dans les différentes procédures ouvertes à l’égard des différentes sociétés du groupe peuvent en outre conférer des pouvoirs supplémentaires à l’un d’entre eux ou se répartir certaines tâches, lorsque les règles applicables à chacune des procédures l’autorisent31.

Les pouvoirs du praticien de l’insolvabilité dans les procédures concernant des membres d’un groupe de société comprennent, notamment, le droit (sous certaines conditions) de demander une suspension de toute mesure liée à la réalisation des actifs dans le cadre de la procédure ouverte à l’encontre de tout autre membre du même groupe ou le droit d’être entendu localement.

La principale innovation du règlement « Insolvabilité bis » dans le traitement de l’insolvabilité des groupes de sociétés réside dans l’instauration d’une procédure dite de « coordination collective » appelée à jouer un rôle prédominant sur les autres procédures parallèles.

Une telle procédure peut être demandée auprès de toute juridiction compétente en matière de procédures d’insolvabilité à l’encontre d’un membre d’un groupe32. Lorsque l’ouverture d’une procédure de coordination collective est demandée auprès de juridictions de différents Etats membres, une règle de priorité est établie au profit de la première juridiction saisie33, sauf si les deux tiers au moins de tous les praticiens de l’insolvabilité désignés dans les autres procédures concernant les autres membres du groupe sont convenus qu’une juridiction d’un autre Etat membre est plus appropriée, auquel cas celle-ci a une compétence exclusive34.

Les praticiens peuvent formuler des objections à l’encontre de l’inclusion de leur procédure dans la procédure de coordination collective ou de la personne proposée en tant que coordinateur35.

La juridiction compétente ouvre la procédure et nomme un coordinateur dès lors qu’elle estime qu’une telle procédure facilitera la gestion efficace de la procédure d’insolvabilité visant les différents membres du groupe et si aucun créancier d’un membre du groupe n’est susceptible d’être financièrement désavantagé36.

Le coordinateur désigné ne peut pas être l’un des praticiens de l’insolvabilité déjà désignés pour un membre du groupe et ne doit avoir aucun conflit d’intérêts à l’égard des membres du groupe, de leurs créanciers et des autres praticiens de l’insolvabilité désignés pour tout membre du groupe37. Il devra notamment prévoir qu’une langue commune soit choisie conventionnellement entre les praticiens de l’insolvabilité, la langue de communication avec les juridictions étant leur langue locale (article 73).

Le coordinateur a pour mission de définir et élaborer des recommandations pour la conduite coordonnée des procédures d’insolvabilité et de proposer un programme de coordination collective servant à définir, détailler et recommander des mesures appropriées pour une approche intégrée de la résolution des insolvabilités des membres du groupe. Il dispose du pouvoir d’être entendu et de participer à toute procédure ouverte à l’encontre d’un membre du groupe, d’arbitrer les litiges entre praticiens de l’insolvabilité de membres du groupe ou de demander à tout praticien de l’insolvabilité d’un membre du groupe des informations utiles afin de définir et d’élaborer des stratégies et des mesures visant à coordonner les procédures. Le coordinateur peut également solliciter une suspension de la procédure ouverte à l’encontre de tout membre du groupe pour une durée maximale de 6 mois, à condition que cette suspension soit nécessaire pour assurer la mise en œuvre correcte du programme et soit dans l’intérêt des créanciers concernés par la procédure pour laquelle la suspension est demandée ou réclamer la levée de toute suspension existante38.

Une étape supplémentaire dans l’harmonisation des procédures d’insolvabilité nationales dans l’Union européenne devrait être franchie si la proposition de directive que la Commission européenne a publiée le 22 novembre 2016 était adoptée. Celle-ci vise à établir des procédures d’insolvabilité des entreprises plus cohérentes et plus efficientes dans l’Union européenne, en posant des principes communs pour l'utilisation de cadres de restructuration précoce, qui aideront les entreprises à poursuivre leur activité et à préserver les emplois, des règles autorisant les entrepreneurs à bénéficier d'une « seconde chance », et notamment, la possibilité de se libérer de leurs dettes à l’expiration d’un délai maximal de trois ans, et des mesures ciblées pour que les Etats membres améliorent l'efficience des procédures d'insolvabilité, de restructuration et de réhabilitation (réduction de la longueur et des coûts des procédures).

Si l’efficacité du règlement « Insolvabilité bis » ne pourra se mesurer qu’à l’épreuve des faits, il présente le mérite d’entériner les solutions - essentiellement procédurales - dégagées par la pratique, sans toutefois révolutionner le traitement de l’insolvabilité transnationale.

Gerard Leonil (04 91 23 99 06), Laetitia Schmitt (04 91 23 99 17) et Virginie Campo (04 91 23 99 25)


1 L’expression « forum shopping » désigne l’incitation des parties à « déplacer des avoirs ou des procédures judiciaires d’un Etat membre à un autre en vue d’améliorer leur situation juridique au détriment de la masse des créanciers » (Nouveau règlement, Considérant 5).

2 Le terme « Syndic » désigne, pour la France, le représentant des créanciers, le mandataire liquidateur, l’administrateur judiciaire et le commissaire à l'exécution du plan (Annexe C du Règlement « Insolvabilité » (CE) n°1346/2000)

3 Règlement « Insolvabilité » (CE) n°1346/2000, article 1er, paragraphe 1

4 Annexe A du Règlement « Insolvabilité » (CE) n°1346/2000

5 Nouveau règlement, article 1er, paragraphe 1

6 Annexe A du nouveau règlement

7 Nouveau règlement, article 3

8 La « procédure principale » désigne la procédure d’insolvabilité ouverte par les juridictions de l’Etat membre sur le territoire duquel le débiteur a le centre de ses intérêts principaux, c’est-à-dire le lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est vérifiable par des tiers (Nouveau règlement, article 3.1).

9 La « procédure secondaire » désigne toute procédure d’insolvabilité ouverte ultérieurement à l’ouverture d’une procédure principale sur le territoire d’un autre Etat membre que celui sur le territoire duquel a été ouverte la procédure principale. Les juridictions d’un autre Etat membre ne sont compétentes pour ouvrir une procédure d’insolvabilité à l’égard de ce débiteur que si celui-ci possède un établissement sur le territoire de cet autre Etat membre. Les effets des procédures secondaires se limitent aux actifs situés dans cet Etat (Nouveau règlement, articles 3.2 et 3.3).

10 Le terme « praticien de l’insolvabilité » désigne, pour la France, les mandataires judiciaires, administrateurs judiciaires, liquidateurs et commissaires à l’exécution du plan (Annexe B du nouveau règlement).

11 Nouveau règlement, article 36

12 Nouveau règlement, article 38, paragraphe 4

13 Nouveau règlement, article 51

14 Nouveau règlement, article 46

15 Nouveau règlement, article 86

16 Nouveau règlement, article 24

17 Nouveau règlement, article 25

18 Nouveau règlement, article 54

19 Nouveau règlement, article 53

20 Nouveau règlement, article 55

21 Nouveau règlement, article 41

22 Article 16 du règlement « Insolvabilité » (CE) n° 1346/2000

23 Nouveau règlement, article 42

24 Une procédure « territoriale » est une procédure d’insolvabilité ouverte avant l’ouverture de la procédure d’insolvabilité principale dans un Etat membre où le débiteur a un établissement. Les effets de cette procédure territoriale sont limités aux biens du débiteur se trouvant sur ce territoire. Lorsqu’une procédure d’insolvabilité principale est ouverte, la procédure d’insolvabilité territoriale devient une procédure d’insolvabilité « secondaire » (Nouveau règlement, articles 3.2 et 3.4).

25 Nouveau règlement, article 43

26 CJUE, 2 mai 2006, C-341-04, Eurofood Ltd

27 Nouveau règlement, considérant 54

28 Nouveau règlement, article 2, 12)

29 Nouveau règlement, article 2, 13)

30 Nouveau règlement, articles 56, 57 et 58

31 Nouveau règlement, article 56

32 Nouveau règlement, article 61

33 Nouveau règlement, article 62

34 Nouveau règlement, article 66

35 Nouveau règlement, article 64

36 Nouveau règlement, articles 63 et 68

37 Nouveau règlement, article 71

38 Nouveau règlement, article 72

 

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