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La déclaration des représentants d’intérêts : avez-vous rempli vos nouvelles obligations de transparence ?

Le législateur a franchi une étape supplémentaire complétant le mille-feuille juridique de la transparence : la déclaration généralisée des représentants d’intérêts par le biais d’un répertoire numérique.

En effet, la loi du 9 décembre 20161 dite « loi Sapin 2 » a modifié la loi n°2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique en y introduisant une section 3 bis2 consacrée à la transparence des rapports entre les représentants d’intérêts et les pouvoirs publics.

Ces dispositions ont été complétées par un décret du 9 mai 20173, un arrêté du 4 juillet 20174 et enfin, par les lignes directrices de la Haute Autorité pour la Transparence de la Vie Publique (HATVP)5. L’adoption de ces lignes directrices fait partie intégrante de la mission de recommandation de la HATVP6 sur l’application de la loi de 2013 précitée. Ces lignes directrices n’ont pas de valeur juridique contraignante mais seulement un caractère explicatif qui vise à faciliter l’application correcte de ces dispositions.

Si certains secteurs d’activité étaient déjà concernés (par exemple, celui des produits de santé avec la transparence des liens ou encore celui du tabac qui impose aux lobbyistes de déclarer les sommes exposées pour leur activité), avec l’adoption de ces nouvelles règles relatives aux représentants d’intérêts, l’ensemble des entreprises répondant aux critères posés par la loi sont concernées.

Alors que l’obligation d’inscription au répertoire est entrée en vigueur le 1er juillet 2017, les entreprises concernées devaient, avant le 30 avril dernier, effectuer leur première déclaration d’activité relative au 2ème semestre 2017.

Comment appréhender ce mille-feuille juridique de la transparence ? Que faut-il en retenir sachant que depuis le 1er janvier 2018, le régime des sanctions pénales mis en place par la loi est applicable ?

Qui sont les représentants d’intérêts ?

Aux termes de l’article 18-2 de la loi 2013-907, sont des représentants d’intérêts les personnes morales de droit privé, les établissement publics ou groupements publics exerçant une activité industrielle et commerciale, les chambres de commerce et d’industrie, les chambres de métiers et de l’artisanat, et les personnes physiques qui ont pour activité principale ou régulière d’influer sur la décision publique en entrant en communication avec un responsable public visé par la loi.

Deux critères doivent donc être réunis : un critère organique et un critère matériel.

  • Le critère organique : les personnes concernées

Les entités concernées.- Toute personne morale de droit privé, quel que soit son objet social ou son statut juridique, peut être considérée comme un représentant d’intérêts. Ainsi, sont notamment concernées les sociétés commerciales, les sociétés civiles, les associations, ou encore les fondations.

Selon la HATPV, une personne morale qui n’est pas implantée en France peut également être considérée comme un représentant d’intérêts si elle remplit les conditions posées par la loi.

Par ailleurs, sont également inclus dans le champ de la loi les établissements publics ou groupements publics à caractère industriel et commercial, les chambres de commerce et d’industrie ainsi que les chambres de métiers et de l’artisanat.

L’article 18-2 précise que seules les actions émanant d’un « dirigeant, employé ou un membre » des entités concernées peuvent être qualifiées d’action de représentation d’intérêts. Entre rappel du droit applicable et interprétations nouvelles, la HATVP apporte des précisions sur ces personnes physiques dont l’activité permet de qualifier une personne morale de représentant d’intérêt :

  • Employé : sont visées les personnes placées dans un lien de subordination vis-à-vis de la personne morale (salariés mais également apprentis ou stagiaires par exemple) ;
  • Dirigeant : sont visés les représentants légaux des entités concernées ;
  • Membre : sont visées les personnes ayant un lien juridique ou financier avec la personne morale qui sont « désignées pour participer à ses instances statutaires (son bureau, son conseil d’administration, son comité stratégique, etc.) »ou chargées par les dirigeants d’une mission de représentation d’intérêts pour le compte de la personne morale. Lorsque les membres d’une personne morale sont des personnes morales, alors il faut appliquer ces critères aux personnes physiques représentant les membres.

Au sein de certaines entreprises, l’identification des personnes concernées peut être facilitée par leur titre comme, par exemple, les responsables des affaires publiques ou les responsables des affaires gouvernementales.

Les personnes physiques concernées.- Les personnes physiques qui exercent individuellement et à titre professionnel une activité de représentants d’intérêts, sans pour autant être « employées » par l’une des personnes morales précitées, doivent également se déclarer. Peuvent notamment être concernées les professions libérales, les autoentrepreneurs ou encore les entreprises individuelles à responsabilité limitée (EIRL).

En revanche, ne sont pas visées les personnes physiques qui exercent cette activité de représentation pour elles-mêmes et à titre non professionnel, ou encore pour une personne morale n’entrant pas dans le champ d’application de l’article 18-2 (par exemple, les établissements publics administratifs).

Les modalités d’exercice des activités de représentation d’intérêts.- L’activité de représentation d’intérêts doit être soit l’activité principale de la personne physique (qu’elle soit « employée » par une personne morale ou qu’elle exerce cette activité individuellement et à titre professionnel), soit une activité qu’elle exerce de manière régulière. Il ne suffit donc pas de réaliser une action de représentation pour être assujetti à la réglementation. La principale difficulté réside dans l’identification des personnes qui exercent à titre régulier une activité de représentation d’intérêts.

Activité exercée à titre régulier.- Conformément à l’article 1er du décret du 9 mai 2017, une personne physique exerce à titre régulier une activité de représentation d’intérêts lorsqu’elle « entre en communication, à son initiative, au moins dix fois au cours des douze derniers mois » avec les responsables publics en vue d’influer sur une décision publique.

Concernant les personnes physiques « employées de personnes morales »,la HATVP considère que ces critères sont appliqués individuellement. En d’autres termes, il ne s’agit pas d’additionner les actions de chaque employé, dirigeant et/ou membres mais bien de déterminer si une de ces personnes remplit individuellement ces critères.

Dans la pratique, compte tenu de la nécessité de suivre dans le temps ces actions de communication, il est conseillé aux personnes exerçant ce type d’activités de tenir des tableaux précis du nombre d’actions réalisées, notamment pour pouvoir justifier auprès des autorités qu’elles ne sont pas concernées par les dispositions de la loi

Activité principale.- L’article 1er du décret du 9 mai 2017 précise que, pour que la représentation d’intérêts soit l’activité principale, la personne physique doit y consacrer plus de la moitié de son temps.

Selon les lignes directrices de la HATVP, ce critère s’apprécie par période de six mois, alors même que le décret est silencieux. Pour apprécier le temps passé à réaliser des actions d’intérêts et donc déterminer si le critère de plus de 50 % du temps est rempli, la HATVP précise, dans ses lignes directrices, qu’il convient de prendre en compte la durée des communications additionnée au temps de préparation, d’organisation et de suivi. Si ce seuil peut être aisément calculé pour les personnes effectuant un décompte précis de leurs heures, la question est en revanche source de difficultés dans les autres cas. La HATVP propose dès lors d’appliquer une méthode du faisceau d’indices en prenant en compte plusieurs éléments et notamment : l’intitulé du poste, la fiche de poste ou encore le nombre d’actions de représentation sur une période de six mois.

  • Le critère matériel : influer sur une décision publique en entrant en communication avec un des responsables publics visés par la loi

Selon les textes applicables, l’action visée consiste à influer sur la décision publique, notamment le contenu d’une loi ou d’un acte réglementaire en entrant en communication avec un responsable public. Aux termes des lignes directrices de la HATVP, une action de représentation doit répondre aux cinq conditions suivantes.

Premièrement, l’action visée est une communication entre un représentant d’intérêts et un responsable public. La HATVP tente de donner une grille de lecture pratique en dégageant trois types d’actions qui sont susceptibles de constituer une communication :

  • la rencontre physique, quel que soit son contexte ;
  • la conversation téléphonique ou la vidéo-conférence ;
  • l’envoi d’un courrier, d’un courrier électronique ou d’un message privé via un service de communication électronique.

Chacune de ces interactions constitue individuellement une communication sauf lorsque celles-ci ont lieu de manière répétée dans un court laps de temps, avec un même objet et auprès d’une même catégorie de responsables publics. Dans ce cas, ces interactions seront considérées comme une seule et même communication.

Deuxièmement, les responsables publics doivent être ceux visés par la loi et en annexe du décret du 9 mai 2017. Il s’agit des membres du Gouvernement, des membres des cabinets ministériels et des collaborateurs du Président de la République ; des députés, des sénateurs et de leurs collaborateurs ; du Président de l’Assemblée nationale, du Président du Sénat et des membres de leur cabinet ; des agents des services de l’Assemblée nationale et du Sénat ; des membres des collèges et commissions des autorités administratives indépendantes (comme la Haute Autorité de Santé ou la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés par exemple) ; des directeurs généraux, secrétaires généraux, ainsi que de leurs adjoints, des mêmes autorités administratives indépendantes et des personnes titulaires d’un emploi à la décision du Gouvernement pour lequel elles ont été nommées en Conseil des ministres. La liste sera élargie à compter du 1er juillet 2018 aux titulaires de certaines fonctions exécutives locales tels que les maires d’une commune de plus de 20.000 habitants ; les adjoints aux maires des communes de plus de 100.000 habitants ; les conseillers régionaux et départementaux ; les présidents de conseil régional et départemental ou encore le président et vice-président du comité économique des produits de santé.

Troisièmement, la communication doit être à l’initiative du représentant d’intérêts. La HATVP donne des exemples concrets pour illustrer ce principe :

  • est à l’initiative du représentant le fait pour celui-ci d’être rappelé par un responsable public quelques jours après avoir tenté de le joindre sans succès ;
  • en revanche, les interactions dans le cadre d’une audition ou consultation organisée par un responsable public ne sont pas faites à l’initiative du représentant d’intérêts.

Quatrièmement, la communication doit avoir pour objet une décision publique.

L’annexe IV du décret du 9 mai 2017 liste les types de décisions publiques. Il s’agit notamment des lois, des décrets, des arrêtés, des marchés publics et concessions qui dépassent une certaine valeur7. La décision publique concernée peut être en vigueur ou en l’état de projet.

Ce décret fait également référence à une catégorie étonnamment floue : les « autres décisions publiques ». Les lignes directrices de la HATVP interprètent cette catégorie comme comprenant notamment les décisions individuelles de nomination ou encore de délivrance, modification, retrait ou renouvellement d’une autorisation ou d’un agrément. La liste fournie par la HATVP suggère ainsi un champ d’application très large de décisions publiques.

Enfin, l’objectif de la communication doit être d’influer sur la décision publique. Cette notion d’influence est en réalité le cœur même de l’action de représentation d’intérêts, tant et si bien qu’elle peut être qualifiée d’élément intentionnel et de finalité.

De manière générale, comme le précisent les lignes directrices de la HATVP, doit être considérée comme ayant pour objectif d’influer sur la décision publique toute communication à l’initiative d’un représentant d’intérêts avec un responsable public en vue d’évoquer une décision publique. Par dérogation, l’article 1er du décret tente de préciser les contours de ce concept en excluant deux cas de figure :

  • le fait de solliciter, en application des dispositions législatives et réglementaires, la délivrance d’une autorisation ou le bénéfice d’un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes remplissant les conditions légales (cette situation vise notamment les cas où l’administration est en situation de compétence liée) ;
  • le fait de présenter un recours administratif ou une démarche dont la réalisation est nécessaire, en vertu du droit applicable, à la délivrance d’une autorisation, l’exercice d’un droit ou l’octroi d’un avantage.

A titre d’illustration, selon les lignes directrices de la HATVP, toute correspondance ayant lieu entre une personne morale et un responsable public dans le cadre du suivi d’une demande tendant à l’obtention d’une décision individuelle n’a pas pour but d’influer sur la décision et ne peut donc être qualifiée de représentation d’intérêts.

Malgré les précisions bienvenues des lignes directrices, dans la pratique, l’appréciation des conditions dans lesquelles une communication a réellement pour but d’influencer une décision risque de poser question, et ce, à plus forte raison si les décisions concernées ne sont pas clairement identifiables en amont, ce qui peut être regrettable compte tenu des sanctions pénales encourues.

Quelles sont les obligations des représentants d’intérêts ?

Les représentants d’intérêts devront exercer leurs activités en respectant un certain nombre de règles déontologiques prévues à l’article 18.5 de la loi. Ils doivent donc agir avec intégrité et probité et notamment s’abstenir d’utiliser des moyens frauduleux pour obtenir des informations ou décisions des responsables publics, s’abstenir de proposer ou remettre des dons ou des cadeaux d’une valeur significative aux responsables publics.

Ce seuil de « valeur significative » devrait être fixé par décret pris après avis de la HATVP. A titre d’élément comparatif, les parlementaires ne doivent déclarer que les avantages perçus dans le cadre de leur mandat et qui sont supérieurs à 150 euros. Ce montant pourrait-il être utilisé comme référence ? Le point reste à suivre.

Quelles sont les informations à fournir à la HATVP ?

Le tableau ci-dessous récapitule les principales informations requises.

 

Inscription au répertoire

Déclaration annuelle des activités

Description

Informations relatives au statut et aux activités des représentants d’intérêts

Informations relatives aux activités de représentation d’intérêts menées l’année précédente et aux dépenses afférentes

Type d’information

Pour une personne morale :

  • l’identité du ou des dirigeant
  • l’identité des personnes physiques chargées des activités de représentation d’intérêts en son sein 
  • le champ de ses activités de représentation d’intérêts 
  • les organisations professionnelles ou syndicales ou les associations en lien avec les intérêts représentés auxquelles le représentant d’intérêts appartient
  • pour les représentants d’intérêts qui exercent des activités de représentation d’intérêts pour le compte de tiers, l’identité de ces tiers.

Pour une personne physique : les informations à communiquer sont identiques à l’exception des deux premières listées ci-dessus puisque seule l’identité de la personne physique est à communiquer.

  • Les actions de représentation d’intérêts menées comprenant :
    • le type de décisions publiques sur lesquelles ont porté les actions de représentation d’intérêts engagées
    • le type d’actions de représentation d’intérêts engagées
    • les questions sur lesquelles ont porté ces actions, identifiées par leur objet et leur domaine d’intervention
    • les catégories de responsables publics avec lesquelles le représentant d’intérêts est entré en communication
    • lorsque le représentant a effectué les actions pour le compte d’un tiers, l’identité de ce tiers.

 

  • Les dépenses de représentation d’intérêts décrites par le décret du 9 mai 2017 comme « l’ensemble des moyens humains, matériels et financiers mobilisés par le représentant d’intérêts ». La communication de ces dépenses se fait selon une liste de fourchettes, telles que publiées par l’arrêté du 4 juillet 2017. Dans ce cadre, les postes de dépense à considérer sont les suivants :
    • les rémunérations des personnes chargées des activités de représentation d’intérêts
    • les frais liés à l’organisation d’évènements
    • les frais d’expertise
    • les avantages accordés à des responsables publics
    • les achats de prestations auprès de sociétés de conseils ou de cabinets d’avocats
    • les cotisations à des organisations professionnelles
  • Le nombre de personnes employées dans le cadre des activités de représentant d’intérêts

 

  • Le chiffre d’affaires de l’année précédente : ce chiffre d’affaires est déclaré selon les fourchettes fixées par l’article 2 de l’arrêté du 4 juillet 2017. Selon la HATVP, il ne s’agit pas du chiffre d’affaires  lié aux activités de représentation d’intérêts car il serait rarement possible de le déterminer précisément. Pourtant, le décret et l’arrêté font référence au chiffre d’affaires lié à l’activité de représentation d’intérêts.

Délais

Deux mois suivant la date à laquelle les conditions pour être un représentant d’intérêts sont remplies. Toute modification de l’une des informations ci-dessus donne lieu à une actualisation auprès de la HATVP dans un délai d’un mois.

Trois mois à compter de la clôture de l’exercice comptable et au plus tard le 30 avril 2018 pour la première déclaration d’activité (activités du second semestre 2017)

Modalités

Les communications auprès de la HATVP se font à l’adresse suivante : https://repertoire.hatvp.fr/#!/home par l’intermédiaire d’un téléservice.
Elle peut être faite par le représentant légal ou par son « contact opérationnel ». Dans ce dernier cas, le représentant légal devra remplir et signer un mandat.

Comme mentionné en introduction, l’inscription sur le répertoire est possible depuis le 1er juillet 2017.

Toutefois, concernant certains agents publics8 ainsi que certains fonctionnaires et élus locaux9, seules devront être déclarées les actions de représentation d’intérêts effectuées après le 1er juillet 2018. Partant, les obligations de communication et de déontologie des activités de représentation d’intérêts à l’égard des collectivités territoriales et des administrations déconcentrées ne s’appliqueront qu’à compter du 1er juillet 2018.

Quels sont les pouvoirs de la HATVP ?

La HATVP est une autorité administrative indépendante qui a pour mission de promouvoir la transparence et de prévenir les conflits d’intérêts.

A ce titre, elle dispose de plusieurs attributions :

  • Un rôle consultatif. La HATVP se prononce sur les situations pouvant constituer un conflit d’intérêts ; elle émet, à la demande du Premier ministre ou de sa propre initiative, des recommandations pour l’application de la loi ; etc.
  • Un pouvoir de contrôle. Plus particulièrement, concernant les représentants d’intérêts, elle s’assure du respect de la réglementation qui leur est applicable :
    • elle a un pouvoir de contrôle sur pièces et sur autorisation du juge, sur place ;
    • elle peut notifier au représentant d’intérêts les manquements aux obligations lui incombant ; ce dernier peut adresser ses observations dans un délai d’un mois ; à l’issue de ce délai, la HATVP peut adresser une mise en demeure au représentant d’intérêts concerné, susceptible de recours dans un délai de deux mois à compter de sa réception.

Quelles sont les sanctions ?

Conformément aux articles 18-9 et 18-10 de la loi du 11 octobre 2017, tout manquement aux obligations de déclaration est sanctionné pénalement. En effet, le fait de ne pas communiquer de sa propre initiative ou à la demande de la HATPV les informations requises est un délit puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. Le fait pour un représentant d’intérêts, après une mise en demeure de la HATVP, de méconnaître à nouveau, dans les trois ans qui suivent, ses obligations déontologiques est puni des mêmes peines.

Conformément aux dispositions de l’article 131-38 du code pénal, une personne morale encourra alors une peine d’amende de 75 000 euros.

Ce régime de sanction est entré en vigueur depuis le 1er janvier 2018.

Enfin, il convient de relever que la frontière entre la représentation d’intérêts et certains délits tels que le trafic d’influence ou la corruption peut paraître ténue notamment concernant l’objectif poursuivi, à la différence des éléments matériels qui eux pourraient être plus facilement distingués.

 

Représentation d’intérêts

Corruption

Trafic d’influence

Actions

Entrer en communication (email, réunion…)

Donner, d’offrir ou de promettre de donner tout avantage

Donner, d’offrir ou de promettre de donner tout avantage

Personnes visées

Liste fixée par la loi (Gouvernement, membre des cabinets…)

Toute personne (agent public ou personne de droit privé)

Toute personne (agent public ou personne de droit privé)

Objectif

Influer sur la décision publique (loi, décret, décisions individuelles…)

Obtenir ou d’éviter l’accomplissement d’un acte de la part de cette personne

Abuser de l’influence réelle ou supposée de cette personne, en vue d’obtenir d’une autorité ou d’une administration publique une distinction, un emploi, un marché ou toute autre décision favorable

Cette nouvelle obligation déclarative, qui s’inscrit dans le cadre de la moralisation de la vie publique, pose toutefois la question de la multiplication d’infractions dont les champs d’application peuvent se superposer, sauf à considérer que cette obligation a pour principal objectif de déceler plus aisément les cas de corruption et de trafic d’influence.

Virginie Lefebvre-Dutilleul  (01 55 61 10 62) et Saliha Rhaimoura  (01 55 61 17 32)


1    La loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique

2    Articles 18-1 à 18-10 de la loi n° 2013-907

3    Le décret n° 2017-867 du 9 mai 2017 relatif au répertoire numérique des représentants d’intérêts précise notamment le rythme et les modalités des communications.

4    L’arrêté du 4 juillet 2017 fixe les fourchettes prévues au 6° de l’article 3 du décret n° 2017-867 s’agissant des montants des dépenses consacrées aux actions de représentation d’intérêts.

5    Ces lignes directrices ont été publiées en juillet 2017 pour expliciter les notions utilisées par les textes légaux et réglementaires. Elles ont ensuite été complétées en novembre 2017 afin de préciser le contenu du rapport annuel d’activité. Les lignes directrices définitives et consolidées ont été publiées le 22 décembre 2017.

6    Article 20-I.5° de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique telle que modifiée par la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016.

7    La valeur estimée hors taxe du besoin doit être égale ou supérieure aux seuils européens publiés au JOUE (les derniers seuils ont été publiés le 10 décembre 2017).

8    Agents publics occupant un emploi mentionné par décret (décret n° 2016-1968 du 28 décembre 2016)

9    Article 11, I, 2°, 3° et 8° de la loi pour la transparence de la vie publique

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