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   Droit des sociétés

La Loi de sauvegarde revisitée

Trois ans seulement après l’entrée en vigueur de la « Loi de sauvegarde », réformant les mécanismes de prévention amiable des difficultés et le droit des procédures collectives, le gouvernement a procédé à sa modification par la voie d'ordonnance.

Ce toilettage, annoncé par la loi¹ relative à la modernisation de l’économie, dite « Loi LME », ne fait que confirmer l’esprit de la Loi de sauvegarde². visant à développer et favoriser les mécanismes de traitement des difficultés suffisamment anticipées par le chef d’entreprise. Ainsi, cette ordonnance³ de 174 articles a eu pour principal enjeu de lever les entraves au développement des mécanismes de prévention des difficultés, mais a également été l’occasion de corriger les imperfections de la Loi de sauvegarde.

Dès lors, si toutes les procédures du Livre VI du Code de commerce ont subi quelques ajustements, l’accent a été mis sur la procédure de sauvegarde, principale nouveauté de la Loi du même nom. Il a donc été question de renforcer tant l’attractivité que l’efficacité de cette procédure, qui n’a pas connu l’essor escompté depuis 2005, puisqu’en regard des 55.000 procédures collectives ouvertes en 2008, la sauvegarde n’a été retenue par les tribunaux français que dans 700 cas seulement !

D’autres mesures viennent également enrichir le dispositif procédural de traitement des difficultés dont l’éventail s’étend de la conciliation à la liquidation judiciaire. En tout état de cause, les dispositions de l’ordonnance sont pour l’essentiel entrées en vigueur le dimanche (!) 15 février 2009, et ce n’est que trois jours avant cette date, soit le 12 février 2009, que son décret d’application⁴ a été promulgué, venant ainsi compléter le dispositif légal.

Pour une sauvegarde plus attractive
Inciter un débiteur à anticiper le traitement de ses difficultés, c’est lui offrir un dispositif suffisamment attractif pour lui permettre de dépasser sa phobie naturelle des procédures judiciaires. Une première mesure essentiellement esthétique a consisté à modifier ses conditions d’ouverture. La sauvegarde s’adresse à un débiteur qui, sans être en cessation des paiements, « justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter ».

S’il n’est plus nécessaire de montrer que ces difficultés sont de nature à conduire le débiteur à la cessation des paiements, le texte ne fait que consacrer la jurisprudence de la Cour de cassation⁵. Les principales réformes ont consisté à renforcer les prérogatives du débiteur qui reste à la tête de son entreprise. Ainsi, il peut seul demander au Juge-commissaire de l’autoriser à passer des actes étrangers à la gestion courante, à consentir une sûreté réelle, à procéder à certains paiements. Il peut également seul solliciter du tribunal la cessation partielle de l’activité et il lui appartient de préparer le projet de plan.

Par ailleurs, le débiteur reste à la tête de son entreprise non seulement pendant la période d’observation, mais aussi lorsqu’un plan semble viable. Ainsi, le tribunal ne peut plus subordonner l’adoption du plan au remplacement des dirigeants ; il ne peut non plus ordonner la cession ou au contraire l’incessibilité des droits sociaux des dirigeants ou encore décider que leurs droits de vote seront exercés par le Mandataire judiciaire.

Le débiteur maîtrise mieux l’issue de la procédure. Ainsi, à tout moment de la période d’observation, il peut demander lui-même la conversion de la sauvegarde en redressement judiciaire, notamment si la seule issue peut consister en un plan de cession totale. La sauvegarde est sans conteste rendue plus attrayante pour le débiteur levant ainsi certains obstacles majeurs de nature à l’inquiéter.

Pour une sauvegarde plus efficiente
L’efficacité de la procédure est quant à elle principalement assurée par le fonctionnement des comités de créanciers. Sur ce point, les modifications apportées par l’ordonnance concernent essentiellement des mesures techniques (modifications de délais, de taux, de conditions de majorité). Le texte permet également de consulter sur le projet de plan les titulaires de créances cédées en cours de procédure (qui deviennent membres de droit des comités de créanciers, se substituant aux cédants) et les obligataires dans le cadre d’un nouveau comité.

De même, le législateur est venu assouplir les conditions de remise des dettes des créanciers publics afin de favoriser l’issue de la sauvegarde. Enfin, le projet de plan peut prévoir la conversion de créances en titres donnant ou pouvant donner accès au capital.

Sur le toilettage des autres procédures et mécanismes de la Loi de sauvegarde
Le gouvernement a entendu apporter certains ajustements à une procédure qui a fait ses preuves : la conciliation. Ainsi, cette procédure prend fin de plein droit à l’issue d’une période de quatre mois (cinq mois en cas de prorogation exceptionnelle) et aucune nouvelle conciliation ne peut plus être ouverte avant l’expiration d’un délai de trois mois. Il n’est ici plus question de prolonger indéfiniment une procédure qui serait finalement moins adaptée qu’une procédure collective.

En outre, si les différences des régimes de l’accord homologué et de l’accord constaté demeurent, ce dernier, qui s’inscrit dans une complète confidentialité, bénéficie désormais de certains avantages présentés par l’autre : les créanciers ne peuvent plus agir en justice à l’encontre du débiteur pour obtenir le paiement de leur créance pendant l’exécution de l’accord et les cautions peuvent se prévaloir des délais et remises consentis dans le cadre de l’accord constaté.

Par ailleurs, la définition de la cessation des paiements, condition d’ouverture du redressement et de la liquidation judiciaires (et de la conciliation), a été opportunément précisée. Ainsi, n’est pas en cessation des paiements le débiteur qui établit que les réserves de crédit ou les moratoires dont il bénéficie, lui permettent de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

Si d’autres mesures ont également été prises notamment en matière de liquidation judiciaire, c’est par les sanctions que nous finirons cet inventaire législatif. Ainsi, l’obligation aux dettes sociales, nouveauté de la Loi de sauvegarde, disparaît, laissant comme unique action en responsabilité patrimoniale contre les dirigeants fautifs, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, avec laquelle elle faisait double emploi.

Si cet exposé est loin d’être exhaustif et ne permet pas d’aborder l’ensemble des nouveautés de l’ordonnance de 2008, il aura néanmoins vocation à sensibiliser les professionnels et les dirigeants d’entreprise sur le renforcement des mécanismes de traitement préventif des difficultés, qui seuls sont susceptibles de répondre efficacement aux difficultés des entreprises.

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1 Loi n°2008-776 du 4 août 2008
2 Lois n°2005-845 du 26 juillet 2005
3 n°2008-1345 du 18 décembre 2008
4 n°2009-160
5 Cass. Com., 27 février 2007, n°06-10.170

Frédéric Reliquet et Jean-Michel Briquet - Avocat associé et consultant (23/06/2009)

 

 

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