Считано от 12 октомври 2023 год. влязоха в сила нови задължения за уведомяване по силата на Регламента относно чуждестранните субсидии („РЧС“)1 и неговия Регламент за изпълнение2 при големи концентрации и обществени поръчки във вътрешния пазар на ЕС. Законодателният пакет има за цел да допринесе за правилното функциониране на вътрешния пазар на ЕС чрез справяне с нарушаванията, причинени пряко или непряко от чуждестранни субсидии. Този нов правен инструмент допълва традиционните и добре познати механизми за търговска защита, които имат потенциала да се справят единствено с вноса на субсидирани стоки, и обхваща широк спектър от възможни инвестиции.
Кои предприятия за засегнати?
РЧС касае всички предприятия, извършващи стопанска дейност на вътрешния пазар на ЕС, независимо къде се намира седалището им, и които са получили съществени чуждестранни субсидии, независимо от икономическия сектор, в който оперират. Предприятие, придобиващо контрол върху / сливащо се с предприятие, установено в ЕС, или участващо в процедура за възлагане на обществена поръчка в ЕС, се смята за извършващо стопанска дейност на вътрешния пазар на ЕС.
По-специално, РЧС въвежда следните задължения за предприятията/физическите лица, които участват съответно в концентрация на стопанска дейност или в процедура за възлагане на обществена поръчка:
- Задължение за уведомяване на Европейската комисия („ЕК“), когато придобитото предприятие, поне едно от сливащите се предприятия или съвместното предприятие генерира съвкупен оборот в ЕС в размер на поне 500 млн. евро и транзакцията включва финансова помощ в размер на повече от 50 млн. евро, получена през трите години, предхождащи концентрацията от държава/и, които не са членки на ЕС. Този процес по уведомяване се очаква да тече успоредно с уведомяването в рамките на режима за контрол на концентрациите по Регламента за сливанията3.
ЕК може също така да поиска предварително уведомяване за всяка концентрация, която не достига горните прагове, по всяко време преди нейното осъществяване, ако подозира, въз основа на информацията, с която вече тя самата разполага или която е получила от някоя държава членка или от някое физическо или юридическо лице, че е възможно на съответните предприятия да са били предоставени чуждестранни субсидии. В такива случаи концентрация, която не е подлежала на задължително уведомяване пред ЕК, става концентрация, подлежаща на такова уведомяване. РЧС не уточнява как следва ЕК да извършва избора на сделките, които да разгледа допълнително, оставяйки ѝ пълна свобода в извършването на тази преценка. Това правомощие, от една страна, ще позволява на ЕК да прегледа на практика всяка концентрация, за която счете, че представлява интерес, и, от друга страна, обхваща много по-широк спектър от пазарни ситуации, като напр. инвестиции „на зелено“.
- Задължение за уведомяване на съответния възлагащ орган / възложител, действащ като посредник на ЕК, в случаите, в които прогнозната стойност на съответния договор е ≥ 250 млн. евро и икономическият оператор, в т.ч. контролираните от него дъщерни дружества, неговите холдинги и основните му подизпълнители и доставчици, са получили през трите години преди уведомяването съвкупна чуждестранна финансова помощ ≥ 4 млн. евро за всяка отделна държава, която не е членка на ЕС.
Когато икономическият оператор, участващ в процедура за възлагане на обществена поръчка, която достига прага от 250 млн. евро, не е получил чуждестранна финансова помощ, достигаща горния критерий, те следва наместо цялостно уведомление, да подадат декларация по образец, че не са получили чуждестранна финансова помощ, подлежаща на уведомяване. Когато икономическият оператор, участващ в процедура за възлагане на обществена поръчка, е получил чуждестранна финансова помощ, но същата не достига прага за уведомяване, се предоставя списък на получените чуждестранни помощи. Чуждестранна финансова помощ в размер под 200 000 евро за всяка отделна държава, която не е членка на ЕС, не подлежи на деклариране.
Чуждестранна субсидия е налице тогава, когато държава, която не е членка на ЕС, отпуска пряко или непряко финансова помощ, която предоставя полза на предприятие, извършващо стопанска дейност на вътрешния пазар на ЕС, и която е ограничена до едно или повече предприятия или сектори. Финансовата помощ може да бъде например под формата на безвъзмездно предоставени средства, заем, гаранция по заем, данъчно насърчение, освобождаване от данъци и дори предоставяне / закупуване на стоки или услуги. Нещо повече, това изключително широко понятие обхваща финансова помощ, предоставена не само от централното правителство и публичните органи на всички нива на държава, която не е членка на ЕС, но също и от всеки чуждестранен публичен или частноправен субект, чиито действия могат да бъдат относими към тази държава.
Кога дадена чуждестранна субсидия нарушава вътрешния пазар на ЕС?
Налице е нарушаване на вътрешния пазар на ЕС, когато чуждестранна субсидия е в състояние да подобри конкурентната позиция на предприятие на вътрешния пазар и така, действително или потенциално да окаже отрицателно въздействие върху конкуренцията на вътрешния пазар. Когато става въпрос за процедури за възлагане на обществени поръчки, нарушаването може да се случи когато субсидията позволява да бъде представена оферта, която е неоправдано изгодна по отношение на съответното строителство, доставки или услуги.
РЧС указва кои категории субсидии е най-вероятно да нарушат вътрешния пазар на ЕС, но преценката за евентуалното нарушаване следва да се извърши от ЕК във всеки отделен случай, на базата на индикатори като: размера и естеството на съответната субсидия, положението на предприятието (в т.ч.. размера му), равнището и развитието на стопанската дейност на предприятието на вътрешния пазар на ЕС, както и целта и условията на субсидията. ЕК може да извърши сравнителен тест, за да вземе предвид в по-широк контекст и положителните ефекти от съответната субсидия.
Преценката за това дали дадена субсидия нарушава вътрешния пазар на ЕС следва да се ограничи до въпросната концентрация / обществена поръчка. В случай на концентрация, единствено чуждестранни субсидии получени през трите години предшестващи сключването на споразумението, обявяването на публичния търг или придобиването на контролен дял. Когато става въпрос за обществена поръчка, следва да се вземат предвид единствено чуждестранните субсидии получени в трите години преди уведомлението.
При всяко положение, нарушаване на вътрешния пазар на ЕС няма тогава, когато чуждестранните субсидии към дадено предприятие не надвишават 200 000 евро за една и съща държава, която не е членка на ЕС в рамките на 3 последователни години; и съществува оборима презумпция, че нарушаване на вътрешния пазар на ЕС не е налице, когато чуждестранните субсидии към дадено предприятие за период от три последователни години не надвишават 4 млн. евро.
В подаването на уведомлението за уведомяващата/ите страна/и възниква задължение да изчакат ЕК да се произнесе преди да извършат концентрацията или да сключат договора за обществена поръчка. Тук следва да се отбележи, че при обществени поръчки, в случай, че ЕК реши да извърши задълбочено проучване, това би могло да удължи дадена процедура по възлагане с до 160 работни дни, считано от получаването от ЕК на пълното уведомление.
А ако дадено предприятие не спази задълженията си?
В случай на нарушение на задълженията за уведомяване при концентрации и обществени поръчки или на заобикаляне на някое от тези задължения, както и в случай на нарушение на задължението да се изчака произнасянето на ЕК по уведомлението за концентрация, ЕК може да наложи глоби, достигащи до 10 % от съвкупния оборот на предприятието за предходната финансова година. В определени случаи, в т.ч. когато предприятието предостави неточна / подвеждаща информация, не сътрудничи със службите на ЕК и/или не предостави информация навреме, РЧС дава на ЕК правомощието да му наложи глоба в размер до 1 % от съвкупния му оборот за предходната финансова година или периодична имуществена санкция в размер до 5 % от средния му дневен съвкупен оборот през предходната финансова година.
Предприятията следва да имат предвид, че по силата на РЧС, ЕК има правомощието по своя собствена инициатива (ex officio) да предприеме действия по разследване в случай, че подозира наличието на чуждестранни субсидии. В такива случаи ЕК може да проведе разследване за дадена чуждестранна субсидия до 10 години назад във времето, считано от деня, в който е предоставена на предприятието. РЧС се прилага обаче единствено за чуждестранни субсидии, отпуснати през петте години преди 12 юли 2023 г., когато тези чуждестранни субсидии нарушават вътрешния пазар след тази дата.
По време на разследването, ЕК има много широки правомощия, в т.ч. за извършва внезапни проверки на място в офисите, да претърсва превозни средства и да изисква обяснения от представителите и персонала във всяка държава членка. Служителите на ЕК могат да извършат същите действия и извън рамките на ЕС ако съответните власти бъдат уведомени за това по официален ред и не се противопоставят на проверката.
Тогава, когато на базата на предварителния преглед, ЕК заключи, че има достатъчно данни, че на дадено предприятие е била отпусната чуждестранна субсидия, която нарушава вътрешния пазар на ЕС, тя започва задълбочено проучване.
ЕК може да забрани извършването на дадена субсидирана концентрация или сключването на договор за обществена поръчка с даден субсидиран участник.
Какво да очаква бизнесът?
Бизнесът следва да вземе предвид рисковете, свързани с получените чуждестранни субсидии при големи сливания и придобивания, както и при участие в големи обществени поръчки.
В контекста на обществени поръчки, вероятността за значително отлагане на сключването на договора, което може значително да увреди обществения интерес, би могла да накара някои възложители / възлагащи органи, да прибегнат до дискриминационни практики спрямо участници, за които знаят, че са получили чуждестранни субсидии. Ако това се случи, може да се окаже препоръчително за бизнеса или внимателно да започне да преценява количеството получени чуждестранни субсидии и да преразгледа получаването на определени субсидии, които потенциално биха могли да бъдат счетени за нарушаващи вътрешния пазар, и/или отрано да се подготви за нуждата от обжалване (напр. за да бъдат отстранени дискриминационни условия от документацията за участие).
В контекста на сливанията и придобиванията, въпросите, свързани с получените чуждестранни субсидии следва отсега нататък да бъдат адресирани в самото начало на процеса по правен анализ (legal due diligence), редом с данните за оборота, така че адекватно да се начертаят следващите стъпки и да се определи календарът на сделката.
Предприятията, изпълняващи горните условия за оборот / чиито дейности биха могли да включват участие в обществени поръчки с прогнозна стойност над 250 млн. евро и които биха могли да бъдат счетени за получили финансова помощ от държава, която не е членка на ЕС, следва да поддържат записите на такава финансова помощ в готовност за изпълнение на задълженията за уведомяване. В случай, че този риск не е адресиран предварително, значителният обем информация, която може да бъде изискана при подобни случаи, в комбинация с кратките срокове за подаване, биха могли да доведат до невъзможност за компанията да събере и предостави навреме вярна информация, което само по себе си представлява нарушение.
