Pracovní verze doplnění odpovědí GFŘ na vybrané otázky k DAC6

Pracovní verze doplnění odpovědí GFŘ na vybrané otázky k DAC6

18. května 2021
Předmět Tax Alert
Kategorie Mezinárodní zdanění Ostatní daně

Zobrazit zdroje

Na konci minulého roku vydalo Generální finanční ředitelství („GFŘ“) dokument obsahující odpovědi na vybrané otázky související s aplikací zákona č. 164/2013 Sb., o mezinárodní spolupráci při správě daní („ZMSSD“) v případě oznamovací povinnosti týkající se oznamovaných přeshraničních uspořádání („DAC6“). O tomto jsme vás již podrobně informovali ZDE.

Nyní se nám dostaly do rukou pracovní verze doplnění tohoto dokumentu. Níže přinášíme vybrané body, které nás zaujaly. Nicméně připomínáme, že dokument může před svým oficiálním zveřejněním doznat (potenciálně významných) změn.

Transparentní entity

Dokument zmiňuje, že za uživatele uspořádání je považována daňově transparentní entita a žádný z jejich investorů (společníků/partnerů) není uživatelem uspořádání čistě v důsledku své pozice investora (společníka/partnera) - oznamovací povinnost má tedy daňově transparentní entita (nikoliv její jednotliví investoři). Obdobný závěr by měl platit také v případě povinností přidružených entit či zprostředkovatelů. Toto však údajně neplatí v případech, kdy samotný společník/partner/investor se na příslušném uspořádání přímo podílí, je tedy jeho uživatelem. Co se týče případného oznámení, toto by mělo obsahovat informace o daňově transparentní entitě. Společníci mohou být přidruženými entitami, a tedy mají být vyplněni tam, kde je relevantní uvádět přidružené entity.

Role u přeshraničních uspořádání vytvořených v rámci skupiny

Dokument vyjasňuje, že přeshraniční uspořádání vytvořené v rámci skupiny její členskou entitou - pokud se ho však sama neúčastní (tj. není uživatelem) – tato entita obecně oznamuje jako zprostředkovatel. Pokud je však tato entita do uspořádání sama zapojena jako uživatel (byť řídící či koordinující zavedení uspořádání), pak uspřádání neoznamuje jako zprostředkovatel, ale obecně jako uživatel.

Činnost přípravy daňového přiznání (či auditu) až po implementaci uspořádání

Dokument naznačuje, že pokud daná činnost nezaloží nové uspořádání, změnu či doplnění stávajícího uspořádání, pak z důvodu takového zapojení obecně nevzniká oznamovací povinnost pro daňového poradce, jelikož uspořádání již bylo implementováno. Obdobně by toto mělo platit i pro advokáta poskytujícího služby po implementaci, auditora při auditu účetní závěrky či pro daňovou, účetní, ekonomickou či právní radu týkající se již implementovaného přeshraničního uspořádání, na kterém se daňový poradce poskytující tuto radu nepodílel v roli zprostředkovatele (respektive pro situaci, kdy daňový poradce posuzuje již implementované uspořádání z pohledu splnění podmínek pro oznámení, aniž by se podílel na jeho implementaci).

Které přidružené osoby musí být uvedeny v oznámení

Dokument uvádí, že v oznámení je nutno uvádět pouze takové přidružené osoby, které jsou daným uspořádáním přímo dotčeny, přičemž uvádění přidružených osob je relevantní pouze u charakteristických znaků, které vyžadují, aby dané uspořádání vzniklo mezi přidruženými osobami.

Rozsah oznamovaných změn týkajících se typizovaných uspořádání

Dle dokumentu se oznamují nové informace, že dané uspořádání zavedla nová entita. Tato nová entita může vzniknout v důsledku přeměny (rozdělením, odštěpením či splynutím). V žádném případě se neoznamují informace, pokud došlo např. pouze ke změně názvu, adresy sídla nebo zániku společnosti bez nástupnické společnosti apod.

Implikace Brexitu

Dokument uvádí, že pokud oznamované přeshraniční uspořádání má více povinných osob z více členských států EU, které se mezi sebou domluvily, že oznámení dle DAC6 podá pouze jedna z nich ve Velké Británii v období do 31. 12. 2020, poté povinné osoby v ČR dle § 14l odst. 6 ZMSSD nejsou povinny podávat oznámení dle DAC6, pokud toto oznámení obsahovalo stejné údaje. Povinné osoby v ČR by měly být schopny prokázat, že oznámení dle DAC6 bylo podáno ve Velké Británii. Proto se doporučuje disponovat identifikačním číslem uspořádání (A-ID), které bylo přiděleno v tom státě, kde bylo přeshraniční uspořádání oznámeno poprvé.

Místo daňové úspory

Dokument konstatuje, že je obecně nerozhodné, kde dochází k daňové úspoře.

Postup při posuzování testu hlavního přínosu (MBT)

Dokument v této souvislosti zmiňuje následující sekvenci úvah:

  • Pokud z daného uspořádání plyne daňová výhoda, která ale není důsledkem naplnění charakteristického znaku, pak již nedochází k posuzování splnění MBT a tedy ani nevzniká oznamovací povinnost.
  • Pokud z daného uspořádání plyne daňová výhoda, která je důsledkem naplnění charakteristického znaku, nedochází automaticky k naplnění MBT a je nutné posoudit, zda získání daňové výhody je hlavním přínosem nebo jedním z hlavních přínosů daného uspořádání.
  • MBT není naplněn v případě, kdy daňová výhoda nepředstavuje úsporu na dani (může jít například o zjednodušení administrativy či postup, na jehož základě nebude nutné plnit oznamovací povinnosti jiné než uvedené v novele DAC 6).

Dokument rovněž opakuje základní tezi z předchozí verze, tj. že pro existenci přeshraničního uspořádání musí nastat souběh existence někým navrženého konkrétního uspořádání a určité daňové výhody (případně ukrývání příjmů či majetku nebo obcházení společného standardu pro oznamování OECD popsané v charakteristických znacích D) z takového uspořádání plynoucí. Pokud základní souběh existuje, musí být ověřeno naplnění alespoň jednoho z charakteristických znaků (případně, tam kde je to potřeba, s aplikací MBT).

Praktické příklady uváděné v dokumentu, respektive komentář k jednotlivým charakteristickým rysům

  • Prodej podílu v rámci jedné jurisdikce - Prodej podílu v české společnosti mezi dvěma zahraničními subjekty (v rámci jedné jurisdikce) sám o sobě nenaplní definici přeshraničního uspořádání. Na druhou stranu nelze vyloučit, že uvedený prodej bude součástí složeného uspořádání. Z tohoto důvodu je nezbytné posoudit individuálně danou transakci.
  • Výplata dividend - Výplata dividend sama o sobě obecně není přeshraničním uspořádáním, pokud jedním z účelů takového uspořádání není získání daňové výhody. Postup předepisující kroky, které by vedly k výplatě dividendy, by mohl být uspořádáním. Pokud jde o to, zda toto uspořádání naplní znak standardnosti, záleží na jeho konstrukci, zda předpokládá provedení dodatečných kroků při zavedení tohoto postupu. Pokud by se jednalo o standardizovanou transakci, musí být navíc splněn MBT. Stejně tak nelze vyloučit, že dané uspořádání (v návaznosti na jeho konkrétní konstrukci), naplní další charakteristický znak.
  • Důvěrnost (znak A.1) – Dokument uvádí, že podstatné při posouzení tohoto znaku je, zda z ujednání, které závazek mlčenlivosti zakládá, vyplývá, že součástí informací, na něž se taková mlčenlivost vztahuje, je i uvedená informace o daňové výhodě. Široce koncipovaná úprava obchodního tajemství, která sice daňové záležitosti výslovně nevylučuje, ale v praxi zveřejnění informace o daňové výhodě plynoucí z uspořádání nebrání, přítomnost znaku A.1 nezakládá. Dokument v této souvislosti mimo jiné dále uvádí, že doložit existenci takové podmínky lze i nepřímo např. prostřednictvím požadavků, aby veškerá korespondence týkající se uspořádání, včetně komunikace s daňovou správou, byla činěna prostřednictvím zprostředkovatele či jiné pro tento účel jmenované osoby.
  • Standardizovaná dokumentace a struktury (znak A.3) – Dokument konstatuje, že využívání standardizované dokumentace je běžné u mnoha produktů v korporátní sféře a zejména u poskytovatelů finančních a investičních služeb (např. modelové smlouvy ISDA Master Agreement, GMRA). V případech, kdy je původní modelový text smlouvy přizpůsoben v důsledku obchodních jednání mezi stranami potřebám klienta, nejedná se již nadále o situaci podléhající charakteristickému znaku A.3.
  • Využití ztrát v rámci přeshraniční fúze (znak B.1) - V případě, kdy česká mateřská společnost vlastní 100% podíl na zahraniční dceřiné společnosti, přičemž je rozhodnuto o realizaci přeshraniční přeměny, při které dojde k převzetí daňových ztrát v souladu s podmínkami zákona o daních z příjmů („ZDP“), nejsou bez dalšího naplněny podmínky charakteristického znaku využití ztráty (B.1). Nejedná se totiž o vykonstruované kroky sestávající se z pořízení ztrátové společnosti, ukončení hlavní činnosti této společnosti a využití jejích ztrát. Podmínky charakteristického znaku B1 vyžadují širší spektrum uměle vykonstruovaných kroků.
  • Přeměna příjmu (znak B.2) – Dokument uvádí následující příklady:

o  Co se týče kapitalizace pohledávky z titulu úvěru - sama kapitalizace obecně není uspořádáním. Opět se zde aplikuje výše uvedený základní souběh. Postup, který by předepisoval takovou kapitalizaci, by mohl, pokud splní MBT, naplňovat znak změny charakteru příjmu (B.2), pokud je např. cílem dosáhnout nižšího zdanění dividend oproti zdanění úroků mezi zúčastněnými společnostmi.

o  Příkladem převodu na jiné kategorie příjmů je např. převod z příjmu ze zaměstnání na příjem v podobě vyplacených dividend. Přestože dividendy jsou zdaňovaným příjmem, jsou obvykle daněny nižší sazbou či od daně osvobozené.

o  Dokument dále komentuje situaci, kdy je osobě zaměstnané ve společnosti, která má sídlo v jiné jurisdikci, poskytnutá v rámci balíčku odměn pro zaměstnance kromě mzdy i opce na akcie uplatnitelná později. Vzhledem k tomu, že opce na zaměstnanecké akcie jsou legitimní a ustálenou formou odměňování zaměstnanců, uvedený příklad oznamovací povinnosti nepodléhá. V takovém případě nedochází k přeměně příjmu na majetek, dary nebo jinou kategorii příjmu - ale k volbě mezi různými možnostmi odměňování (které jsou široce využívány a mají svou obchodní logiku). Naproti tomu v případě, kdy druh odměny obvyklé obchodní praxi neodpovídá, naopak z objektivního pohledu by příslušná částka měla být vyplacena jako jiný typ příjmu, který je sice daňově méně výhodný, ale více odpovídá dané situaci, k uvedené přeměně příjmu pravděpodobně došlo. Podobně v případě, kdy je zaměstnanci poskytnuta opce na akcie v rámci širšího uměle vytvářeného uspořádání jednotlivých na sebe navazujících kroků, vedoucích k získání daňové výhody, lze předpokládat, že se jedná o daňové uspořádání dle charakteristického znaku B.2.

o  V případě postupu, kdy je upřednostněno rozdělení kapitálu až při likvidaci společnosti před výplatou dividend před vstupem společnosti do likvidace, dokument naznačuje, že znak B.2 není naplněn. Naproti tomu přeshraniční uspořádání, jehož podstatou jsou postupné na sebe navazující likvidace nově zakládaných společností (v rámci uplatnění tzv. phoenixing postupu) za účelem získání příjmu z investice, který má po celou dobu stejného konečného vlastníka, nejspíše naplní znak B.2.

o  Pokud se společnost prodává za cenu, která zahrnuje i kumulovaný výsledek hospodaření, může být celý výtěžek z prodeje zdaněn jako příjem ze zcizení majetku předchozích vlastníků společnosti. V případě, kdy je stejný kumulovaný výsledek hospodaření vyplacen majitelům v podobě dividendy ještě před prodejem společnosti, může být takový příjem zdaněn jiným způsobem než předchozí případ. Dle dokumentu ani jedna z uvedených situací nenaplňuje charakteristický znak B.2 a to vzhledem k tomu, že v obou případech jde o realizaci zisku, nikoli o přeměnu příjmu. To však neplatí v případě, kdy je jedna z výše uvedených situací součástí širšího postupu, jehož záměrem je obcházení daňových povinností.

o  Daňové důsledky zpětného odkupu akcií mohou v některých jurisdikcí podléhat zvláštním daňovým pravidlům (většinou bude příjem ze zpětného odkupu zdaněn jako příjem pocházející ze zcizení majetku). Za obvyklých podmínek by nemělo být takové zcizení majetku pokládáno za přeměnu příjmu dle znaku B.2, pokud není takové zcizení součástí postupu, jeho ž cílem je obcházení daňových povinností.

  • Kruhové transakce (znak B.3) – Dokument uvádí mimo jiné následující příklady (za předpokladu splnění MBT):

o  Vybrané jurisdikce nabízí výhody zahraničním přímým investicím – např. může jít o nižší zdanění, příznivější užívací práva k půdě, administrativní podporu apod.  Charakteristický znak kruhové transakce B.3 může být naplněn, pokud tamní podnikatelé vyvedou část kapitálu do zahraničí a následně jej maskovaný za zahraniční kapitál použijí k investování ve své domovské jurisdikci s cílem získat tyto výhody určené výlučně pro zahraniční investory.

o  Podnikatelé v jurisdikcích s nedostatečnou ochranou práv duševního vlastnictví jsou motivováni převést majetek do spřízněných obchodních korporací v cizích jurisdikcích, které mají lepší právní a institucionální zakotvení ochrany práv duševního vlastnictví. Tito podnikatelé také mohou preferovat skrytí své identity ve vztahu k tomuto majetku. Tento majetek následně použijí k investování ve své domovské jurisdikci jako přímou zahraniční investici v případě, kdy se naskytne výhodná investiční příležitost.

o  V některých jurisdikcích není rozvinutý finanční trh, a proto musí podnikatelé přistupovat na zahraniční finanční trh, aby získali přístup k lepším finančním službám, například k možnosti být kótován na regulovaném trhu. Pokud by takto získané prostředky byly použity k investování v domovské jurisdikci jako přímá zahraniční investice, mohlo by dojít k pohybu aktiv v kruhu, pokud by také zahrnovaly prostředky poskytnuté z původní jurisdikce.

Dokument však naznačuje, že jiný závěr může platit u situací na první pohled podobných, u nichž však při bližším zkoumání nejde o čistě kruhový oběh aktiv, ale mají skutečnou obchodní logiku vycházející ze skutečné investiční aktivity. Typicky se bude jednat o případy, kdy v případě výplaty zisku dochází k přeshraničnímu převodu z jurisdikce A, které jsou následně prostřednictvím holdingové společnosti vypláceny dalším subjektům opět v jurisdikci A. Holdingová společnost v takovém případě dokonce může odpovídat popisu vloženého subjektu bez primární komerční funkce. Takový případ odlišuje skutečnost, že v daném případě jsou na konci takového řetězce skuteční investoři (investující prostřednictvím holdingové společnosti založené v jiné jurisdikci) nesoucí riziko ztráty vložených investic.

  • Příjemce platby a rezident v kontextu znaků C.1 – Dokument uvádí, že příjemcem platby bude zpravidla entita či fyzická osoba, u níž je přijatá platba předmětem daně z příjmu. V případě přímému zdanění nepodléhajících transparentních entit tedy nejsou příjemci platby transparentní entity, ale jednotliví partneři či společníci transparentní entity, na jejichž úrovni je příjem zdaňován. Dokument dále uvádí, že některé jurisdikce koncept daňové rezidence neznají či ho ve svých daňových předpisech neaplikují, ať už proto, že fungují na teritoriálním základě, nebo proto, že vůbec neaplikují daň z příjmů. Pokud je vztah příjemce platby k takové jurisdikci dán skutečností, že byl v takové jurisdikci založen, nebo v jurisdikci je umístěno místo jeho skutečného vedení, lze s ním v souladu s aplikovanými mezinárodními daňovými standardy zacházet jako s rezidentem takové jurisdikce.
  • Téměř nulová sazba daně (znak C.1.b.1) - Za téměř nulovou sazbu daně se považuje nominální sazba daně nižší než 1 %.
  • Nespolupracující jurisdikce (znak C.1.b.2) – Dokument uvádí, že posouzení, zda jurisdikce splňuje podmínku znaku C.1.b.2 by mělo být provedeno v době, s níž se váže vznik oznamovací povinnosti. Ve vztahu k  přeshraničním uspořádáním, u nichž byl první krok učiněn od 25. června 2018 do 28. srpna 2020 (datum účinnosti novely DAC6) postačuje splnit oznamovací povinnost pouze u těch přeshraničních uspořádání, kde je příslušná jurisdikce uvedena na příslušném seznamu jak i) k okamžiku, ke kterému přeshraniční uspořádání vstoupilo do realizace (nebo byla poskytnuta příslušná podpora ze strany vedlejšího zprostředkovatele), tak ii) k datu vzniku oznamovací povinnosti podle vnitrostátní legislativy (28. srpen 2020).
  • Preferenční daňové režimy (znak C.1.d) – Dokument uvádí, že pro účely znaku C.1.d je za preferenční daňový režim považován každý daňový režim, který se v dané jurisdikci odchyluje od obecných zásad zdanění.  Jde zejména o všechny daňové režimy přezkoumávané v rámci činnosti Fóra pro škodlivé daňové praktiky nebo pracovní Skupiny Rady EU pro kodex chování EU. Dokument uvádí, že seznamy těchto režimů lze nalézt např. na stránkách OECD nebo na stránkách Rady EU.
  • Majetek odepisován stálou provozovnou v jedné jurisdikci a také zřizovatelem v druhé jurisdikci (znak C.2) – Dle dokumentu na tyto situace znak C.2 nemíří, jelikož se jedná o logický důsledek konceptu stálé provozovny a principů mezinárodní zdanění, tj. odpisy uplatňuje jak zřizovatel, tak stálá provozovna podle principů dané jurisdikce, ale zároveň s tím zahrnují do svého základu daně i související příjmy v obou jurisdikcích. Dle dokumentu se nejedná o dvojí uplatnění daňového odpisu, ale o způsob (techniku) zdanění zahraničních příjmů. K naplnění znaku C.2 rovněž nedochází v případě přeshraničního prodeje majetku z ČR do jiné jurisdikce, pokud je příjem z tohoto prodeje zdaněn a následně nový vlastník začne znovu tento majetek odepisovat.
  • Vícenásobné osvobození od dvojího zdanění (znak C.3) - Pokud například společnost se sídlem v jurisdikci A se stálou provozovnou v jurisdikci B pobírá příjmy ze třetí země, ve které tento příjem podléhá srážkové dani, pak za předpokladu, že takový příjem je zdaněn jak v jurisdikci A tak v jurisdikci B, neměla by při uplatnění zápočtu daní v jurisdikcích A i B být taková situace kvalifikována jako naplňující znak C.3. Naopak přeshraničním uspořádáním dle znaku C.3 bude pravděpodobně situace, kdy společnost A, daňový rezident ve státě A, uzavře smlouvu o půjčce cenných papírů s bankou B, daňovým rezidentem v jurisdikci B, a to na akcie společnosti C, daňového rezidenta ve státě C. Společnost A je v daném případě věřitelem a banka B dlužníkem. Půjčka pokrývá období, během kterého společnost C vyplácí dividendy. Banka B, které byly cenné papíry původně zapůjčeny, vybírá tuto dividendu očištěnou o srážkovou daň, která byla sražena ve státě C a částku převádí (na základě uzavřené smlouvy o půjčce CP) společnosti A. Společnost A započítá na daň z příjmu, kterou dluží ve státě své daňové rezidence A, částku ve výši daně sražené ve státě C. Stejně tak banka B započítá na daň z příjmu právnických osob, kterou dluží v jurisdikci své daňové rezidence B, částku ve výši daně sražené ve státě C. O daň sraženou ve státě C tak byla bez dalšího danění dividendového příjmu snížena daňová povinnost v jurisdikcích A i B, což naplňuje charakteristický znak C.3.
  • Převod aktiv s významným rozdílem v částce považované za splatnou (znak C.4) - Za částku „považovanou za splatnou ve formě protiplnění“ se v případě, kdy je v daném případě rozdíl mezi částkou pro daňové a účetní účely, rozumí částka pro daňové účely. Rozdíl by např. neměl být považován za významný v situaci, kdy rozdíl v hodnotě není v rozporu s běžnou aplikací příslušných daňových předpisů v zúčastněných jurisdikcích. Naopak v případě, kdy se strany přeshraničního uspořádání snaží záměrně využít rozdílné kvalifikace v daňových systémech více jurisdikcí, bude se pravděpodobně o přeshraniční uspořádání dle C.4 jednat. Charakteristický znak C4 by se měl týkat i převodu aktiva mezi poplatníkem daňovým rezidentem a jeho stálou provozovnou v jiné jurisdikci.
  • Obcházení společného standardu pro oznamování D.1 – Dokument obsahuje mimo jiné následující příklady resp. úvahy:
    • Co se týče situace převodu finančních prostředků v případě, že finanční instituce (banka) na základě platebního příkazu svého klienta převádí prostředky z jeho účtu na účet v zemi, se kterou neprobíhá automatická výměna informací o finančních účtech, pak dokument uvádí, že jednotlivý pokyn k převodu prostředků nelze považovat za uspořádání s tím, že finanční instituce, která realizuje příkaz k úhradě na žádost svého klienta bez dalších znalostí k danému uspořádání, nezakládá vedlejší zprostředkování takového uspořádání.
    • Majetek držený českým daňovým rezidentem na finančním účtu u oznamující finanční instituce ve Francii podléhá vykazování v rámci povinností dle CRS. Pokud se však český rezident rozhodne (např. po poradě s daňovým poradcem) použít prostředky vybrané z finančního účtu k nákupu nemovitosti ve Francii, není takový postup porušením CRS povinností vzhledem k tomu, že nemovitosti vykazování podle CRS povinností nepodléhají.
    • Situace, kdy zprostředkovatel radí lidem přesunout finanční prostředky z jurisdikce, která implementovala CRS povinnosti do svého právního řádu, do země, která CRS povinnosti neimplementovala, se záměrem, aby informace o finančních prostředcích nebyly dle CRS povinností oznámeny příslušným daňovým úřadům, naplňuje charakteristický znak D.1.
    • V případě, kdy zaměstnanec či manažer banky ví o tom, že převod prostředků je součástí přeshraničního uspořádání, banka je zprostředkovatelem vázaným oznamovací povinností ohledně takového uspořádání.
    • Některé skutečnosti mohou nasvědčovat tomu, že k porušení či obcházení CRS povinností, a tím naplnění charakteristického znaku D.1, v daném případě dochází. Jde např. o následující:
      • transakce je natolik propracovaně a sofistikovaně strukturována, že vyhýbání se oznamování dle CRS povinností je logickým vysvětlením takové struktury;
      • transakce není z obchodního hlediska racionální a ve svém důsledku vede k neoznámení dle CRS povinností;
      • vlastnické struktury, které vedou k tomu, že skuteční vlastníci drží aktiva těsně pod prahovou hodnotou pro vykazování, nebo
      • odmítnutí ze strany držitele finančního účtu poskytnout vysvětlení transakce nebo struktury, pokud je o takové vysvětlení požádán (např. finanční správou) za účelem zjištění existence povinností oznamování informací o přeshraničních uspořádání.
  • Zastření skutečného vlastnictví (znak D.2) - Dokument obsahuje mimo jiné následující příklady resp. úvahy:
    • Samotná skutečnost, že totožnost skutečných vlastníků není dostupná běžné veřejnosti, ještě sama o sobě nezakládá existenci přeshraničního uspořádání dle charakteristického znaku D.2. Na druhou stranu skutečnost, že identita skutečných vlastníků je uvedená v rejstřících dostupných veřejnosti by měla být dostatečná pro vyloučení existence znaku kategorie D.2.
    • Mezi případy, kdy je skutečný vlastník neidentifikovatelný, patří zejména situace, kdy je vlastnictví drženo prostřednictvím cenných papírů, jejichž vlastníci se nedají identifikovat z veřejně dostupných zdrojů, či v případě kontroly majetku vykonávané nepřímo prostřednictvím formálního vlastníka.
    • Zastření skutečného vlastnictví se dá také předpokládat u přeshraničních uspořádání využívajících jurisdikce, které ve vztahu k majetku, o který v daném případě jde:
      • nevyžadují uchovávání informací o jeho skutečných vlastnících,
      • nevyužívají žádný mechanismus k získání takových informací (např. na žádost veřejných orgánů),
      • neukládají povinnosti, nebo neaplikující mechanismy, pro zveřejňování identity skutečných vlastníků akcií držených na jejich účet jinými osobami, či
      • nepožadují informovat účetní jednotku o změnách v její vlastnické struktuře nebo v kontrole nad ní.
    •  Za struktury využívané k zastření skutečného vlastnictví naopak nejsou považovány entity odpovídající definici Institucionálních investorů dle pravidla 1.4 OECD MDR. Tj.
      • regulované subjekty,
      • subjekty pravidelně obchodované na zavedené burze, a
      • vládní subjekty, centrální banky nebo mezinárodní či nadnárodní organizace, přičemž mezinárodní nebo nadnárodní organizací se rozumí jakákoli mezivládní organizace nebo organizace, jejíž členy jsou především vlády.
To samé platí o subjektech, které jsou zcela vlastněny jedním nebo více takovými Institucionálními investory. Jak lze dále vyvodit z komentáře OECD MDR, běžné obchody s akciemi, při nichž jsou akcie držené na účet skutečných vlastníků takových akcií obchodníky s cennými papíry či jejich depozitáři, nenaplňují charakteristický znak D.2.
 
o  Ve vztahu k svěřenským fondům, v případě, kdy jsou dostatečně určitě identifikovány obmyšlené osoby, včetně způsobů nevyžadujících identifikaci každého jednotlivce (např. všichni blíže nespecifikovaní potomci jedné individuálně identifikované osoby), lze dovodit, že charakteristický znak D.2 není naplněn. Stejně tak způsob vymezení obmyšlených osob svěřenského fondu, umožňující v budoucnu rozšíření této skupiny o další osoby, nemusí samo o sobě naplňovat znak D.2, pokud se nejedná o situaci, kdy jsou z obmyšlených osob dočasně vyloučeny osoby se záměrem zastřít jejich vztah ke svěřenskému fondu.
  • Jednostranné bezpečné přístavy (znak E.1) - Dokument obsahuje mimo jiné následující příklady, resp. úvahy:

o  U bezúplatné či nízkoúročené půjčky mezi spojenými osobami, dochází k využití výjimky dle § 23 odst. 7 ZDP, která umožňuje odchýlit se od principu tržního odstupu. Tento druh transakce naplňuje definici jednostranného bezpečného přístavu, a tedy i naplnění charakteristického znaku E.1. Dále, pokud je poskytnuto několik obdobných půjček splňujících charakteristický znak E.1 mezi stejným věřitelem a dlužníkem, stačí, když je o daném uspořádání oznámeno pouze jednou. Pokud u již oznámených půjček dojde k navýšení či splacení půjčky, nebo ke změně úrokové sazby a ke změně úročených půjček na bezúročné, není potřeba danou změnu oznamovat. V případě, že půjčka je poskytnuta stejným věřitelem, jako předešlé půjčky, ale novému dlužníkovi, je nezbytné podat nové oznámení, neboť se jedná o nového uživatele uspořádání.

o  V souladu s požadavky OECD TPG se za bezpečný přístav nepovažují pravidla s podmínkami, jejichž aplikace snižuje obvyklé požadavky na dokumentaci a vedení záznamů, pokud zároveň platí, že tato pravidla nezahrnují podmínky pro stanovení ceny splňující požadavky principu tržního odstupu.

o  Závazná posouzení dle §38nc a §38nd ZDP nejsou jednostrannými bezpečnými přístavy. V jejich případě se jedná o dohody o správném nastavení cen transakcí. Podobně nespadají pod znak E.1 ani předběžné dohody o nízké kapitalizaci uzavírané s daňovými orgány některých jurisdikcí, pokud jsou založené na konkrétních okolnostech vztahujících se ke konkrétní společnosti a plně zohledňující její kapitálové pozice.

o  Pokud bylo přeshraniční uspořádání nastavené na základě ocenění provedeného řádně dle principu tržního odstupu, skutečnost, že takto nastavená cena sama spadá do působnosti bezpečného přístavu, neznamená, že přeshraniční uspořádání podléhá oznamovací povinnosti na základě charakteristického znaku E.1, pokud takové přeshraniční uspořádání nespoléhá na využití pravidel bezpečného přístavu.

  • Přeshraniční převody (znak E.3) - Dokument obsahuje mimo jiné následující příklady, resp. úvahy:

o  Dokument naznačuje, že situace, kdy zahraniční právnická podnikající v ČR prostřednictvím svého odštěpného závodu prodá kupující české spojené osobě část závodu, která tvoří samostatnou organizační složku, nejspíše naplňuje přeshraniční aspekt.

o  V případě kalkulace pro účely E3 není nutné zahrnovat do hodnoty EBIT účetní jednotky takovou účetní jednotkou přijaté dividendy, pokud přijaté dividendy za normálních okolností nepředstavují část jejího běžného provozního zisku (záleží na obchodním modelu účetní jednotky – u subjektů, u nichž jsou investiční činnosti jedním z hlavních předmětů podnikatelské činnosti, tomu bude pravděpodobně naopak). Obdobně to platí i u příjmů z úroků (opět specifické výjimky subjektů, jejichž jedním z hlavních předmětů podnikatelské činnosti je poskytování úvěrů apod.).

o  Pokud dojde k situaci, kdy predikovaná hodnota EBIT alternativy bez převodu funkcí/rizik/aktiv představuje ztrátu účetní jednotky, a výsledná hodnota EBIT alternativy realizace převodu je 0, charakteristický znak E.3 naplněn nebude. Naopak pokud v té samé situaci představuje výsledná hodnota EBIT alternativy realizace převodu více než dvojnásobnou ztrátu oproti alternativě bez převodu, situace oznamovací povinnosti na základě E.3 podléhá.

V případě dotazů se prosím obraťte na daňový tým EY, se kterým pravidelně spolupracujete.

Autoři:

René Kulínský

Ondřej Janeček

Karel Hronek

 

 

  • Tax Alert - English version

    Draft supplement to the General Financial Directorate answers to selected questions related to DAC6

    Late last year, the General Financial Directorate (“GFD”) issued a document (HERE) with responses to selected questions pertaining to the application of Act No. 164/2013 Coll. on international cooperation in tax administration (“AICTA”) regarding the reporting obligation for reportable cross-border arrangements (“DAC6”). We have already written in detail about this (HERE).

    We have now received draft supplements to this document. Below are selected points that interested us. However, we remind you that the document may undergo (potentially significant) changes before its official publication.

    Transparent entity

    The document states that a tax-transparent entity is considered a relevant taxpayer of a cross-border arrangement and that none of its investors (shareholders/partners) is a relevant taxpayer of the arrangement purely due to its position as an investor (shareholder/partner). Hence, the tax-transparent entity (and not its individual investors) is subject to the reporting obligation A similar conclusion should apply to the obligations of associated entities or intermediaries. However, this does not apply where the shareholder / partner / investor itself is directly involved in the relevant arrangement, i.e. is its relevant taxpayer. As for reporting, this should include information on the tax transparent entity. Shareholders/partners may be associated entities and should therefore be reported where it is relevant to list associated entities.

    Role in cross-border arrangements created within a group

    The document clarifies that if a cross-border arrangement is created within a group by a member entity which, however, does not itself participate in the arrangement (i.e. is not a relevant taxpayer), then this entity generally reports as an intermediary. However, if the entity is itself involved in the arrangement as a relevant taxpayer (albeit controlling or coordinating the arrangement’s implementation), then it does not report the arrangement as an intermediary, but generally as a relevant taxpayer.

    Activity of preparing a tax return (or audit) after an arrangement’s implementation

    The document indicates that if the activity does not establish a new arrangement or a change or addition to an existing arrangement, then such involvement generally does not give rise to a reporting obligation for the tax advisor, as the arrangement has already been implemented. The same should generally apply to a lawyer providing post-implementation services, an auditor in an audit of financial statements or to tax, accounting, economic or legal advice concerning an already implemented cross-border arrangement in which the tax adviser providing this advice did not participate in the role of intermediary (or for a situation where the tax advisor assesses an already implemented arrangement from the point of view of meeting the DAC6 reporting conditions without participating in its implementation).

    Which associated entities are to be listed in the report?

    The document states that only those associated entities that are directly affected by the arrangement are to be mentioned in the report, and the listing of associated entities is relevant only for DAC6 hallmarks that require the arrangement to arise between associated entities.

    Scope of reported changes concerning marketable arrangements

    According to the document, new information that an arrangement has been implemented by a new entity shall be reported. This new entity may arise as a result of a transformation (division, splitting or merging). In no case is information reported if, for example, there has only been a change in the name, registered office address or dissolution of the company without a successor company, etc.

    Implications of Brexit

    The document states that if a reportable cross-border arrangement has more than one obliged entity from more than one EU Member State and it has agreed that only one of them in the United Kingdom will make a DAC6 report in the period until 31 December 2020, then obliged persons in the Czech Republic pursuant to § 14l(6) of the AICTA are not obliged to submit DAC6 report according to Czech DAC6, if this report contained the same data. Obliged persons in the Czech Republic should be able to prove that the DAC6 report was submitted in the United Kingdom. It is therefore recommended to have an arrangement identification number (A-ID) that has been assigned in the country where the cross-border arrangement was first reported.

    Place of tax savings

    The document states that the place in which tax savings occur is not generally decisive.

    Procedure for assessing the main benefit test (MBT)

    The document mentions the following sequence of considerations in this context:

    • If the given arrangement results in a tax advantage, which, however, is not the result of fulfilment of a hallmark, then fulfilment of the MBT is no longer assessed and the reporting obligation does not consequently arise.
    • If a tax advantage arises from a given arrangement as a result of the fulfilment of a hallmark, the MBT is not automatically met and it is necessary to assess whether obtaining a tax advantage is the main benefit or one of the main benefits of the arrangement.
    • The MBT is not fulfilled when the tax advantage does not constitute a tax saving (e.g. this may be a simplification of administration or a procedure whereby it will not be necessary to comply with reporting obligations other than those set out in DAC6).

    The document also reiterates the basic thesis of the previous version, i.e. that for a cross-border arrangement to exist, the concurrence of a specific arrangement and a certain tax advantage (including possibly concealing income or assets or circumventing the common OECD reporting standard described in hallmarks D) arising from such arrangement must coincide. If a basic concurrence exists, fulfilment of at least one of the hallmarks must be verified (where necessary, with the application of the MBT).

    Practical examples given in the document or comments on individual hallmarks

    • Sale of a stake within one jurisdiction – The sale of a stake in a Czech company between two foreign entities (within one jurisdiction) does not in itself fulfil the definition of a cross-border arrangement. On the other hand, it cannot be ruled out that that sale will be part of a compound arrangement. For this reason, transactions should be individually assessed.
    • Payment of dividends – The payment of dividends per se is generally not a cross-border arrangement, unless one of the purposes of such an arrangement is to obtain a tax advantage. A procedure prescribing steps that would lead to payment of a dividend could be an arrangement. As to whether such arrangement meets the standardization hallmark, it depends on its construction, whether it presupposes taking additional steps to implement the procedure. In addition, if it is a standardized transaction, the MBT must be met. Likewise, it cannot be ruled out that the given arrangement (in connection with its specific construction) will fulfil another hallmark.
    • Confidentiality (Hallmark A.1) – The document states that in assessing this hallmark it is relevant whether it is clear from an arrangement giving rise to the obligation of secrecy that the information to which such confidentiality relates also includes information on the tax advantage. The presence of Hallmark A.1 does not establish a broadly conceived regulation of trade secrets, which does not explicitly exclude tax matters, but in practice does not preclude the disclosure of information about the tax advantage resulting from the arrangement. In this context, the document further states, inter alia, that the existence of such a condition can be proved indirectly, for example with reference to a requirement that all correspondence concerning the arrangement, including communication with the tax administration, be made through an intermediary or other person appointed for this purpose.
    • Standardized documentation and structures (Hallmark A.3) – The document states that the use of standardized documentation is routine for many products in the corporate sphere, especially for financial and investment services providers (e.g. ISDA Master Agreement, GMRA). In cases where the original model text of the agreement is adapted to the client’s needs as a result of business negotiations between the parties, the given situation is no longer subject to Hallmark A.3.
    • Loss utilization in a cross-border merger (Hallmark B.1) – Where a Czech parent company owns a 100% stake in a foreign subsidiary, and it is decided that a cross-border merger in which tax losses will be taken over in accordance with the conditions of the Income Tax Act (the “ITA”) will be carried out, the conditions for the hallmark of loss utilization are not automatically met (B.1). These are not contrived steps consisting in the acquisition of a loss-making company, the cessation of the company’s core business and the recovery of its losses. The conditions of Hallmark B.1 require a wider range of artificially constructed steps.
    • Conversion of income (Hallmark B.2) – The document provides these examples:
      • Regarding the capitalization of a loan receivable – capitalization itself is generally not an arrangement. Again, the above basic concurrency applies here. A procedure which would prescribe such capitalization could, if it complies with the MBT, fulfil the hallmark of a change in the nature of income (B.2), if, for example, the aim is to achieve lower taxation of dividends than taxation of interest between participating companies.
      • An example of a transfer to other categories of income is, for example, a transfer from income from employment to income in the form of paid dividends. Although dividends are taxable income, they are usually taxed at a lower rate or exempt.
      • The document further comments on a situation in which a person employed in a company domiciled in another jurisdiction is granted a share option exercisable later in addition to the salary as part of the employee remuneration package. Given that employee stock options are a legitimate and established form of employee remuneration, this example is not subject to the reporting obligation. In such a case, there is no conversion of income into property, gifts or other categories of income, but a choice between different remuneration options (which are widely used and have their own business logic). On the other hand, where the type of remuneration does not correspond to normal business practice, then on the contrary, from an objective point of view, the amount in question should be paid as another type of income, which is less tax advantageous but more in line with the situation. Similarly, where an employee is granted a share option as part of a broader artificial arrangement of individual consecutive steps leading to a tax advantage, it can be assumed that it is a tax arrangement under Hallmark B.2.
      • In the case of a procedure where the distribution of capital is only preferred once the company is in liquidation before the payment of dividends prior to the company entering into liquidation, the document indicates that Hallmark B.2 is not met. On the other hand, a cross-border arrangement whose essence is gradual successive liquidations of newly established companies (in applying the so-called phoenixing procedure) in order to obtain investment income, which has the same ultimate owner at all times, is likely to fulfil Hallmark B.2.
      • If a company is sold at a price that includes cumulative profit, the entire proceeds of the sale may be taxed as income from the alienation of the property by the company’s previous owners. If the same cumulative profit is paid to the owners in the form of a dividend before the sale of the company, such income may be taxed differently than in the previous case. According to the document, neither of the above situations fulfils Hallmark B.2, given that both cases constitute a realization of profit, not a conversion of income. However, this is not the case if one of the above situations is part of a wider procedure aimed at tax avoidance.
      • The tax consequences of share buy backs may be subject to special tax rules in some jurisdictions (usually, repurchase income will be taxed as income from the alienation of assets). Under normal circumstances, such a transfer of property should not be considered a conversion of income under Hallmark B.2, unless such a transfer is part of a procedure aimed at tax avoidance.
    • Circular transactions (Hallmark B.3) – The document provides, inter alia, the following examples (under the assumption that the MBT is met):
      • Some jurisdictions offer benefits to foreign direct investments, e.g. lower taxation, more favourable land use rights, administrative support, etc.  The hallmark of circular transactions, B.3, can be fulfilled if local entrepreneurs move capital abroad and then use it disguised as foreign capital to invest in their home jurisdiction in order to obtain these benefits intended exclusively for foreign investors.
      • Entrepreneurs in jurisdictions with insufficient protection of intellectual property rights are motivated to transfer assets to related business corporations in foreign jurisdictions, which have a better legal and institutional basis for the protection of intellectual property rights. These entrepreneurs may also prefer to hide their identity in relation to this property. They will then use these assets to invest in their home jurisdiction as a foreign direct investment in the event that a favourable investment opportunity arises.
      • In some jurisdictions, the financial market is not developed and entrepreneurs must access a foreign financial market in order to gain access to better financial services, such as being able to be listed on a regulated market. If funds thus obtained were used to invest in the home jurisdiction as a foreign direct investment, there could be a circular movement of assets, if they also included funds provided from the original jurisdiction.

    However, the document suggests that a different conclusion may apply to seemingly similar situations, which, on closer examination, are not a purely circular circulation of assets, but have genuine business logic based on actual investment activity. Typically, these will be cases where, in the case of a profit distribution, there is a cross-border transfer from Jurisdiction A, which is subsequently paid through the holding company to other entities again in Jurisdiction A. In such a case, the holding company may even correspond to the description of an embedded entity without a primary commercial function. Such a case is distinguished by the fact that in the given instance, there are real investors at the end of such a chain (investing through a holding company established in another jurisdiction) bearing the risk of losing the made investment.

    • Payment recipient and resident in the context of Hallmarks C.1 – The document states that the recipient of the payment will usually be the entity or natural person for whom the received payment is subject to income tax. Thus, in the case of transparent entities not subject to direct taxation, the recipients of the payment are not the transparent entity, but the individual partners or shareholders of the transparent entity at whose level the income is taxed. The document further states that some jurisdictions do not know the concept of tax residence or do not apply it in their tax regulations, either because they operate on a territorial basis or because they do not apply income tax at all. If the payee’s relationship with such a jurisdiction is due to the fact that it was established in such a jurisdiction, or the place of effective management is located in the jurisdiction, then the payee may be treated as a resident of such jurisdiction in accordance with applicable international tax standards.
    • Almost zero tax rate (Hallmark C.1.b.1) - A nominal tax rate of less than 1% is considered to be an almost zero tax rate.
    • Noncooperative jurisdictions (Hallmark C.1.b.2) – The document states that the assessment of whether a jurisdiction fulfils the condition of Hallmark C.1.b.2 should be made at the time the reporting obligation arises. In relation to cross-border arrangements for which the first step was taken between 25 June 2018 and 28 August 2020 (the effective date of the DAC6 amendment), it is sufficient to comply with the reporting obligation only for those cross-border arrangements where the relevant jurisdiction is listed both i) at the time when the cross-border arrangement commenced to be implemented (or the relevant support was provided by the secondary intermediary), and ii) at the date on which the reporting obligation arises under national law (28 August 2020).
    • Preferential tax regimes (Hallmark C.1.d) – The document states that for the purposes of Hallmark C.1.d, a preferential tax regime is any tax regime that deviates from the general principles of taxation in a given jurisdiction. These are, mainly, all tax regimes reviewed in the framework of the activities of the Forum on Harmful Tax Practices or the EU Council Working Group on the EU Code of Conduct. The document states that lists of these regimes can be found, for example, HERE or on the EU Council website.
    • Assets depreciated by a permanent establishment in one jurisdiction and also by a HQ in another jurisdiction (Hallmark C.2) – According to the document, Hallmark C.2 does not target these situations, as this is a logical consequence of the concept of a permanent establishment and the principles of international taxation, i.e. depreciation is applied by both the HQ and the permanent establishment according to the principles of the given jurisdiction, but at the same time they also include in their tax base the related income in both jurisdictions. According to the document, this is not a double application of tax depreciation, but a method (technique) of taxing foreign income. Hallmark C.2 is also not met in the case of the cross-border sale of property from the Czech Republic to another jurisdiction, if the income from this sale is taxed and the new owner then begins to depreciate this property again.
    • Multiple exemption from double taxation (Hallmark C.3) – For example, if a company established in Jurisdiction A with a permanent establishment in Jurisdiction B receives income from a third country in which that income is subject to withholding tax, then, provided such income is taxed in both Jurisdiction A and Jurisdiction B, such a situation should not be qualified as satisfying Hallmark C.3 when applying the tax credit in Jurisdictions A and B. Conversely, a cross-border arrangement under Hallmark C.3 is likely to be a situation where Company A, a tax resident in State A, enters into a securities lending agreement with Bank B, a tax resident in Jurisdiction B, for shares in Company C, a tax resident in State C. In this case, Company A is the creditor and Bank B is the debtor. The loan covers the period during which Company C pays dividends. Bank B, to which the securities were originally lent, collects this dividend, net of withholding tax, which was deducted in State C, and transfers the amount (based on the concluded securities loan agreement) to Company A. Company A deducts an amount equal to the tax withheld in State C against the income tax due in the State of its Tax Residence A. Similarly, Bank B deducts the amount of tax withheld in State C against the corporate income tax it owes in the jurisdiction of its Tax Residence B. Thus, the tax liability in Jurisdictions A and B was reduced by the tax deducted in State C without further taxation of dividend income, which fulfils Hallmark C.3.
    • Transfer of assets with a material difference in the amount considered payable (Hallmark C.4) – An amount “deemed to be payable in the form of consideration” means, where there is a difference between the amount for tax and accounting purposes, the amount for tax purposes. For example, the difference should not be considered material in a situation where the difference in value does not conflict with the normal application of the relevant tax rules in the participating jurisdictions. Conversely, where the parties to a cross-border arrangement intentionally seek to take advantage of different qualifications in the tax systems of several jurisdictions, it is likely to be a cross-border arrangement under Hallmark C.4. Hallmark C4 should also apply to the transfer of an asset between a taxpayer resident and its permanent establishment in another jurisdiction.
    • Avoidance of the common standard for reporting (Hallmark D.1) – The document contains, inter alia, the following examples and considerations:
      • Regarding the situation of the transfer of funds in the event that a financial institution (bank) transfers funds from client’s account to an account in a country with which there is no automatic exchange of financial account information on the basis of a payment order of its client - the document states that an individual instruction to transfer funds cannot be considered an arrangement, provided that a financial institution that executes a payment order at the request of its client does so without further knowledge of the arrangement and thus such situation does not establish secondary intermediation of such an arrangement.
      • Assets held by a Czech tax resident in a financial account with a reporting financial institution in France are subject to reporting under the CRS obligations. However, if a Czech resident decides (e.g. after consultation with a tax advisor) to use such funds to purchase real estate in France, such a procedure is not a breach of CRS obligations, given that real estate is not subject to CRS reporting obligations.
      • A situation in which an intermediary advises people to transfer funds from a jurisdiction that has implemented CRS obligations in its legal system to a country that has not implemented CRS obligations, with the intention of information on funds not being reported to the relevant tax authorities under CRS obligations, fulfils Hallmark D.1.
      • In the event that an employee or manager of the bank knows that the transfer of funds is part of a cross-border arrangement, the bank is an intermediary bound by the reporting obligation regarding such arrangement.
      • Some facts may indicate that a breach or circumvention of CRS obligations, and thus the fulfilment of Hallmark D.1, occurs in a given case. These are, for example, the following:
        • the transaction is so elaborately and sophisticatedly structured that avoiding reporting under CRS obligations is a logical explanation for such a structure;
        • the transaction is not commercially rational and, as a result, leads to non-reporting under CRS obligations;
        • ownership structures that result in beneficial owners holding assets just below the reporting threshold, or
        • the financial account holder’s refusal to provide an explanation of the transaction or structure if such an explanation is requested (e.g. by the financial administration) in order to establish the existence of reporting obligations on cross-border arrangements.
    • Concealment of beneficial ownership (Hallmark D.2) – The document contains, inter alia, the following examples and considerations:
      • The mere fact that the identity of the beneficial owners is not available to the general public does not in itself establish the existence of a cross-border arrangement under Hallmark D.2. On the other hand, the fact that the identity of the beneficial owners is indicated in registers available to the public should be sufficient to exclude the applicability of a category D.2 hallmark.
      • Cases where the beneficial owner is unidentifiable include, mainly, situations where ownership is held through securities whose owners cannot be identified from publicly available sources, or in the case of an asset control carried out indirectly through a formal owner.
      • Concealment of beneficial ownership can also be assumed in respect of cross-border arrangements using jurisdictions which, in relation to the assets involved in the present case:
        • do not require the retention of information about its beneficial owners,
        • do not use any mechanism to obtain such information (e.g. at the request of public authorities),
        • do not impose obligations, or do not apply mechanisms, for the disclosure of the identity of the beneficial owners of shares held for their account by other persons, or
        • do not require that the accounting entity be informed of changes in its ownership structure or control.
      • On the other hand, entities meeting the definition of Institutional Investors according to rule 1.4 OECD MDR are not considered to be structures used to conceal beneficial ownership, i.e.
        • regulated entities,
        • entities regularly traded on an established stock exchange, and
        • governmental entities, central banks or international or supranational organizations, whereby an international or supranational organization means any intergovernmental organization or organization whose members are primarily governments.

    The same applies to entities that are wholly owned by one or more such Institutional Investors. As can be deduced from the OECD MDR commentary, ordinary share trading, in which the shares are held on behalf of the beneficial owners of such shares by securities dealers or their depositaries, does not fulfil Hallmark D.2.

    o   In relation to trusts, where intended persons are identified with sufficient certainty, including methods which do not require the identification of each individual (e.g. all unspecified descendants of one individually identified person), it can be concluded that Hallmark D.2 is not fulfilled. Similarly, the method of defining the intended persons of the trust fund, enabling the extension of this group to other persons in the future, does not in itself have to fulfil Hallmark D.2, unless it is a situation where persons with the intention of obscuring their relationship with the trust fund are temporarily excluded from the intended persons.

    • Unilateral safe harbours (Hallmark E.1) – The document contains, inter alia, the following examples and considerations:
      • In the case of a gratuitous or low-interest loan between related parties, an exception is used pursuant to § 23(7) of the ITA, which allows for deviations from the arm’s-length principle. This type of transaction fulfils the definition of a unilateral safe harbour and thus, too, Hallmark E.1. Furthermore, if several similar loans meeting Hallmark E.1 are provided between the same creditor and borrower, it is sufficient that the arrangement be reported only once. If already reported loans are increased or repaid, or the interest rate changes and interest-bearing loans change to interest-free, it is not necessary to report the change. In the event that a loan is provided by the same creditor as the previous loans but to a new borrower, it is necessary to file a new report as it is a new relevant taxpayer of the arrangement.
      • In accordance with the requirements of the OECD TPG, rules with conditions whose application reduces the usual documentation and record-keeping requirements are not considered a safe harbour, unless at the same time these rules do not include conditions for setting a price that meets the requirements of the arm’s-length principle.
      • Binding assessments under § 38nc and § 38nd of the ITA are not unilateral safe harbours. In their case, these are agreements on the correct setting of transaction prices. Similarly, preliminary thin capitalization agreements with the tax authorities of certain jurisdictions do not fall under Hallmark E.1 if they are based on specific circumstances relating to a particular company and take full account of its capital position.
      • If a cross-border arrangement has been set on the basis of a valuation carried out properly according to the arm’s-length principle, the fact that the price set in this way falls within the scope of the safe harbour does not mean that a cross-border arrangement is subject to the reporting obligation on the basis of Hallmark E.1, unless such cross-border arrangement relies on the application of safe harbour rules.
    • Cross-border transfers (Hallmark E.3) – The document contains, inter alia, the following examples and considerations:
      • The document indicates that where a foreign legal person sells a part of its business, which forms a separate organizational unit in the Czech Republic, to a Czech related party – such situation probably fulfils the cross-border aspect.
      • In the case of a calculation for E.3. purposes, dividends received by an entity need not be included in the EBIT value, if the received dividends do not normally represent part of its usual operating profit (depends on the business model of the accounting entity – for entities where investing activities are one of the main subjects of business activity, it is likely to be the opposite). The same applies to interest income (again, specific exceptions for entities whose main subjects of business activity include the provision of loans, etc.).
      • If a situation arises where the predicted EBIT value of the alternative without the transfer of functions/risks/assets represents a loss for the entity, and the resulting EBIT value of the transfer implementation alternative is 0, Hallmark E.3 will not be met. Conversely, if, in the same situation, the resulting EBIT value of the transfer alternative represents more than twice the loss of the non-transfer alternative, the situation is subject to the E.3 reporting obligation.

    If you have any questions about the above, please contact the article’s authors or your usual EY team.

    Authors:

    René Kulínský

    Ondřej Janeček

    Karel Hronek