24 aug. 2023
Billede taget fra lav vinkel af blade på grene omgivet af moderne kontorbygninger.

Ny praksis giver bedre muligheder for generationsskifte

Forfattere
Jesper P. Havgaard

Senior Manager, Tax, EY Denmark

Skatterådgiver med kompetencer og erfaring særligt inden for dansk og international koncern- og selskabsbeskatning, generationsskifter, omstruktureringer, skatte-compliance og transfer pricing.

Thomas Dalgaard Andersen

Manager, Business Tax Services, EY Danmark

Skatterådgiver med kompetencer inden for omstrukturering og generationsskifte af ejerledede virksomheder samt fradrag for forskning- og udviklingsomkostninger.

Nete B. Tinning

Head of Private Client, Partner, Private Tax and Law, EY Danmark

Juridisk rådgiver for de privatejede virksomheder og deres ejere i forbindelse med generationsskifte og omstrukturering. Har altid fokus på kunden, og de løsninger der passer bedst for den enkelte.

24 aug. 2023
Relaterede emner Tax

En ny praksis for opgørelsen af pengetanksreglen ved successionsoverdragelser giver bedre muligheder for generationsskifter.

Opsummering:

  • Overdrages et selskab med succession må selskabet ikke i overvejende grad bestå af passiv kapitalanbringelse.
  • Ved kapitalposter i andre selskaber har en ejerandel på min. 25 % hidtil været nødvendigt, for at kapitalposten ikke blev anset for passiv kapitalanbringelse.
  • Ny praksis giver mulighed for, at der foretages en konkret vurdering af, om kapitalposten har en sammenhæng med den aktive virksomhed, som overdrages.

Hvis man ønsker at overdrage et selskab til næste generation ved hjælp af successionsreglerne i aktieavancebeskatningslovens § 34, er det bl.a. en betingelse, at aktiver og indtægter i det overdragene selskab ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse.

Hvis det overdragne selskab har kapitalandele i andre selskaber, indgår disse også i den samlede vurdering af, om det overdragne selskab i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse.

Transparensreglen

Det følger af formuleringen af pengetanksreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, at afkastet og værdien af aktier i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen m.v., medregnes ikke. I stedet medregnes den del af datterselskabets indtægter og aktiver, som svarer til ejerforholdet.

Det fremgår heraf, at når et selskab har en ejerandel i et andet selskab på mindre end 25 %, så indgår kapitalandelene som et selvstændigt aktiv - værdipapirer – og derfor i udgangspunktet som passiv kapitalanbringelse. Er ejerskabet derimod 25 % eller derover, indgår kapitalandelene ikke direkte i pengetanksopgørelsen, i stedet indgår aktiverne i det underliggende selskab forholdsmæssigt i pengetanksopgørelsen. Dette er også kendt som transparensreglen.

Det fremgår ikke af bestemmelsens ordlyd, om en kapitalpost mindre end 25 %, definitivt skal anses som passiv kapitalanbringelse. Spørgsmålet er derfor, om en kapitalpost på mindre end 25 % kan være et successionsegnet aktiv – eller om dette per definition må anses for passiv kapitalanbringelse.

Højesterets afgørelse i SKM2023.168.H

I afgørelsen gengivet i SKM2023.168.H, skulle højesteret tage stilling til, om to kapitalposter i to partnerselskaber, som drev virksomhed med investering i vind- og solcelleanlæg, skulle anses for passiv kapitalanbringelse. Kapitalposterne udgjorde henholdsvis 1,42 % og 2,25 %.

Det fremgår af præmisserne i Højesterets afgørelse, at:

”Aktieavancebeskatningslovens § 34 fik sin nuværende affattelse ved lov nr. 683 af 8. juni 2017. Med lovændringen, der ikke ændrede formålet med reglen, ønskede man ved en ændret ordlyd at tydeliggøre, at kriteriet for, om der er tale om pengetankaktiver, er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse. Opregningen i § 34, stk. 6, af, hvilke aktiver der anses for pengetankaktiver, er efter forarbejderne ikke udtømmende, og det fremgår, at aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer), således også medregnes ved vurderingen af, om selskabets virksomhed i overvejende grad består i passiv kapitalanbringelse (Folketingstidende 2016-17, tillæg A, lovforslag nr. L 183, afsnit 3.1.2.2., s. 12).

Højesteret finder, at der ikke i ordlyden af eller forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 34 er holdepunkter for som anført af A at anlægge en snæver fortolkning af, hvad der skal forstås ved passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer eller lignende.

Det må herefter bero på en konkret vurdering, om investering i andele af vindmøller og solcelleanlæg via partnerselskaber må anses for passiv kapitalanbringelse.”

Højesteret åbner dermed op for, at en kapitalpost på mindre end 25 % i et underliggende selskab ikke per definition skal anses for passiv kapitalanbringelse, men at der må foretages en konkret vurdering i forhold til den overdragne virksomhed. Dette må i øvrigt anses for et opgør med den hidtidige praksis.

Konkret nåede Højesteret i afgørelsen dog frem til, at de foretagne investeringer måtte anses for passiv kapitalanbringelse, grundet karakteren af disse.

Skatterådets afgørelse i SKM2023.288.SR

Skatterådet har efterfølgende forholdt sig til samme problematik i afgørelsen gengivet i SKM2023.288.SR. Her ønskede spørger at gennemføre en successionsoverdragelse af kapitalandelene i selskabet H1 ApS, som ejede 100 % af kapitalen i H2 A/S. H2 A/S drev virksomhed som vognmandsfirma. Herudover ejede H2 A/S en mindre kapitalpost i H3 A/S – denne udgjorde mindre end 25 % af kapitalen i H3 A/S. H3 A/S havde til formål at sikre og opretholde et landsdækkende transportsystem. Til opfyldelse af dette udstedes der kontrakter med en række vognmænd, som alle var kapitalejere i H3 A/S, herunder H2 A/S.

Det fremgik af vedtægterne i H3 A/S, at kapitalandelene i selskabet alene kunne ejes af virksomheder, som havde kontrakt med H3 A/S og, at enhver overdragelse af kapitalandele i H3 A/S krævede godkendelse af bestyrelsen i H3 A/S, og i øvrigt alene kunne ske til virksomheder, som havde en kontrakt med H3 A/S – og dermed drev vognmandsvirksomhed.

Det fremgik videre af kontrakten mellem H3 A/S og H2 A/S, at H2 A/S ikke måtte drive virksomhed med anden kørsel end kørsel for H3 A/S, at H2 A/S havde licens til at anvende H3 A/S logo, ligesom H2 A/S forpligtede sig til, at det udadtil fremstod som én samlet transportvirksomhed.

Skatterådet anlagte på baggrund af Højesterets afgørelse i SKM2023.168.H en konkret fortolkning, hvor der særligt blev lagt vægt på, at:

  • Det er en betingelse for at kunne drive transportvirksomhed som en del af H3 A/S og H4 A/S [datterselskab til H3 A/S] med licens til brug af logo m.v., at der er indgået en kontrakt med H3 A/S.
  • Det er en betingelse for indgåelse af kontrakten med H3 A/S, at H2 A/S på tidspunktet for aftalens ikrafttræden er aktionær i H3 A/S.
  • Det er en betingelse for at være aktionær i H3 A/S, at vognmanden eller vedkommendes selskab har en kontrakt med H3 A/S.
  • Hvis kontrakten er ophørt, er aktionæren i H3 A/S forpligtet til samtidigt med ophøret at overdrage sine aktier til H3 A/S eller lade aktierne indløse.

På baggrund heraf fastslog Skatterådet, at der ikke var tale om en passiv kapitalanbringelse, men derimod et aktiv, som efter en konkret vurdering, fandtes at være et erhvervsmæssigt relevant aktiv.

Mulighed for konkret vurdering af kapitalposter ved generationsskifte

Som det fremgår af de to nyere afgørelser, synes der ikke længere at være grundlag for definitivt at anse kapitalposter under 25 % som passiv kapitalanbringelse, idet dette skal vurderes konkret i forhold til sammenhængen med driften i den aktive virksomhed. Dette ændrer dog ikke på, at de fleste kapitalposter under 25 % fortsat vil falde ind under kategorien passiv kapitalanbringelse, fordi der ikke vil være en tilstrækkelig nær sammenhæng til driften i den aktive virksomhed.

Endvidere åbner dette op for bedre muligheder ved generationsskifter, hvor successionsreglerne anvendes, idet der nu synes at være adgang til at foretage en konkret vurdering af de kapitalposter, hvor ejerandelen er under 25 %. Hvis ejerskabet har en tilstrækkelig relevans og sammenhæng med den virksomhed som overdrages, anses en kapitalpost på også under 25 % som aktiv erhvervsvirksomhed.

Denne nye praksis gør utvivlsomt muligheden for generationsskifte bredere i de tilfælde, hvor selskabet har mindre kapitalposter i fx indkøbsselskaber og lignende, som grundet deres karakter hænger uløseligt sammen med den virksomhed som i øvrigt drives.

Sammendrag

Ved overdragelse af et selskab til næste generation via succession, er det en betingelse, at aktiver og indtægter i det overdragene selskab ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse. En ny praksis åbner nu op for bedre muligheder ved generationsskifter, hvor successionsreglerne anvendes, idet der nu synes at være adgang til at foretage en konkret vurdering af de kapitalposter, hvor ejerandelen er under 25 %. Hvis ejerskabet har en tilstrækkelig relevans og sammenhæng med den virksomhed som overdrages, anses en kapitalpost på også under 25 % som aktiv erhvervsvirksomhed.

Om denne artikel

Forfattere
Jesper P. Havgaard

Senior Manager, Tax, EY Denmark

Skatterådgiver med kompetencer og erfaring særligt inden for dansk og international koncern- og selskabsbeskatning, generationsskifter, omstruktureringer, skatte-compliance og transfer pricing.

Thomas Dalgaard Andersen

Manager, Business Tax Services, EY Danmark

Skatterådgiver med kompetencer inden for omstrukturering og generationsskifte af ejerledede virksomheder samt fradrag for forskning- og udviklingsomkostninger.

Nete B. Tinning

Head of Private Client, Partner, Private Tax and Law, EY Danmark

Juridisk rådgiver for de privatejede virksomheder og deres ejere i forbindelse med generationsskifte og omstrukturering. Har altid fokus på kunden, og de løsninger der passer bedst for den enkelte.

Related topics Tax