Hvis man ønsker at overdrage et selskab til næste generation ved hjælp af successionsreglerne i aktieavancebeskatningslovens § 34, er det bl.a. en betingelse, at aktiver og indtægter i det overdragene selskab ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse.
Hvis det overdragne selskab har kapitalandele i andre selskaber, indgår disse også i den samlede vurdering af, om det overdragne selskab i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse.
Transparensreglen
Det følger af formuleringen af pengetanksreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, at afkastet og værdien af aktier i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen m.v., medregnes ikke. I stedet medregnes den del af datterselskabets indtægter og aktiver, som svarer til ejerforholdet.
Det fremgår heraf, at når et selskab har en ejerandel i et andet selskab på mindre end 25 %, så indgår kapitalandelene som et selvstændigt aktiv - værdipapirer – og derfor i udgangspunktet som passiv kapitalanbringelse. Er ejerskabet derimod 25 % eller derover, indgår kapitalandelene ikke direkte i pengetanksopgørelsen, i stedet indgår aktiverne i det underliggende selskab forholdsmæssigt i pengetanksopgørelsen. Dette er også kendt som transparensreglen.
Det fremgår ikke af bestemmelsens ordlyd, om en kapitalpost mindre end 25 %, definitivt skal anses som passiv kapitalanbringelse. Spørgsmålet er derfor, om en kapitalpost på mindre end 25 % kan være et successionsegnet aktiv – eller om dette per definition må anses for passiv kapitalanbringelse.
Højesterets afgørelse i SKM2023.168.H
I afgørelsen gengivet i SKM2023.168.H, skulle højesteret tage stilling til, om to kapitalposter i to partnerselskaber, som drev virksomhed med investering i vind- og solcelleanlæg, skulle anses for passiv kapitalanbringelse. Kapitalposterne udgjorde henholdsvis 1,42 % og 2,25 %.
Det fremgår af præmisserne i Højesterets afgørelse, at:
”Aktieavancebeskatningslovens § 34 fik sin nuværende affattelse ved lov nr. 683 af 8. juni 2017. Med lovændringen, der ikke ændrede formålet med reglen, ønskede man ved en ændret ordlyd at tydeliggøre, at kriteriet for, om der er tale om pengetankaktiver, er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse. Opregningen i § 34, stk. 6, af, hvilke aktiver der anses for pengetankaktiver, er efter forarbejderne ikke udtømmende, og det fremgår, at aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer), således også medregnes ved vurderingen af, om selskabets virksomhed i overvejende grad består i passiv kapitalanbringelse (Folketingstidende 2016-17, tillæg A, lovforslag nr. L 183, afsnit 3.1.2.2., s. 12).
Højesteret finder, at der ikke i ordlyden af eller forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 34 er holdepunkter for som anført af A at anlægge en snæver fortolkning af, hvad der skal forstås ved passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer eller lignende.
Det må herefter bero på en konkret vurdering, om investering i andele af vindmøller og solcelleanlæg via partnerselskaber må anses for passiv kapitalanbringelse.”
Højesteret åbner dermed op for, at en kapitalpost på mindre end 25 % i et underliggende selskab ikke per definition skal anses for passiv kapitalanbringelse, men at der må foretages en konkret vurdering i forhold til den overdragne virksomhed. Dette må i øvrigt anses for et opgør med den hidtidige praksis.
Konkret nåede Højesteret i afgørelsen dog frem til, at de foretagne investeringer måtte anses for passiv kapitalanbringelse, grundet karakteren af disse.
