9 Minuten Lesezeit 25 März 2020
Ampeln

COVID-19: Welche Lösungsansätze der öffentliche Sektor anstrebt

Von

Oliver Wittig

Partner, Leiter Wirtschaftsrecht Sektor Politik & Öffentlicher Sektor | Deutschland

Ist der Pragmatiker unter den Juristen. Lebt mit seiner Frau, zwei Kindern und vielen Tieren in Heidelberg. Weltenbummler mit Liebe zu Italien.

9 Minuten Lesezeit 25 März 2020

Vergaberecht, Beihilfenrecht und Infektionsschutzgesetz: Die Politik setzt in der Coronavirus-Krise auf schnelle Hilfen.

Die wirtschaftlichen und sozialen Folgen von COVID-19 (Kurzform von „Corona Virus disease 2019“) sind noch unabsehbar. Bereits jetzt zeichnen sich aber regulatorische Hemmnisse für eine flexible Reaktion auf das Virus, aber auch erste Lösungsansätze hierzu ab. Neben dem Arbeitsrecht sind wesentliche Rechtsbereiche das Vergaberecht, das Beihilfenrecht sowie das Infektionsschutzgesetz. Letzteres steht im Hinblick auf die Zulässigkeit bestimmter behördlicher Maßnahmen, aber auch wegen möglicher Entschädigungsleistungen im Fokus.   

Vergaberecht: „Turbovergabe“ gegen das Coronavirus

Die durch die Bekämpfung des Coronavirus ausgelösten Maßnahmen werfen für Krankenhäuser und im Gesundheitsbereich tätige Behörden besondere Probleme auf. Einerseits sind sie zur Einhaltung des Vergaberechts und den damit einhergehenden Vorgaben verpflichtet, insbesondere den Transparenz- und Dokumentationspflichten. Andererseits müssen sie schnell beschaffen, um der Lage Herr zu werden und um nicht von steigenden Infektionszahlen und Akutfällen überrollt zu werden. Dabei geht es um die Beschaffung von Geräten, Medikamenten, Fahrzeugen usw. (nicht Arbeitsverhältnisse und Raummietverhältnisse, diese sind per se von der Anwendbarkeit des Vergaberechts ausgenommen).

Für solche besonderen Notsituationen enthält das Vergaberecht das Instrument des Verhandlungsverfahrens, der Verhandlungsvergabe bzw. der Freihändigen Vergabe ohne Teilnahmewettbewerb bzw. ohne öffentliche Aufforderung. Dieses besondere Verfahrensinstrument ermöglicht es, ohne vorherige Auftragsbekanntmachung potenzielle Unternehmen unmittelbar zur Angebotsabgabe aufzufordern. 

Ab Erreichen der Schwellenwerte (Bauaufträge: 5.350.000 EUR, Dienstleistungs- und Lieferaufträge: 214.000 EUR) setzt ein solches Verfahren voraus, dass äußerst dringliche, zwingende Gründe bestehen, aufgrund von Ereignissen, die der öffentliche Auftraggeber nicht voraussehen konnte, die es nicht zulassen, die Mindestfristen der gängigen Vergabeverfahren (offenes, nicht offenes und Verhandlungsverfahren) einzuhalten. Die Gründe dürfen dem Verhalten des Auftraggebers nicht zuzurechnen sein (§ 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV, § 3a VOB/A EU Abs. 3 Nr. 4). Die Voraussetzungen werden im Sinne ihrer Zwecksetzung in der Rechtsprechung sehr restriktiv auf (Natur)Katastrophen und bei Gefahr für Leib und Leben von Menschen ausgelegt.

Eine solche Situation liegt durch das Coronavirus und seine Gefahren vor. Die Situation ist auch dem Verhalten des Auftraggebers nicht zuzurechnen. Rechtlich schwieriger ist schon im Einzelfall die Frage zu beantworten, ob ein Vergabeverfahren mit verkürzten Fristen durchführbar ist. Dabei spielt vor allem die Dringlichkeit der Beschaffung eine Rolle. Zu berücksichtigen sind aber auch die im Vergaberecht vorgesehenen Verkürzungsmöglichkeiten (z. B. bis auf zehn Tage für die Angebotsabgabe).

Die Situation erscheint im Moment jedoch als so bedrohlich, dass eine „Turbovergabe“ häufig zulässig ist. Unterhalb der Schwellenwerte bedarf es keines Fristenvergleichs. Hier genügt allein die Dringlichkeit und die mangelnde Zurechenbarkeit zum Verhalten des Auftraggebers (§ 8 Nr. 9 UVgO, § 3a VOL/A Abs. 3 Nr. 2).

Gegebenenfalls kann auch nur ein Unternehmen angesprochen und zur Angebotsabgabe aufgefordert werden. Auch Vertragserweiterungen und -verlängerungen sind ohne Vergabeverfahren in gewissem Umfang zulässig beim Vorliegen von Umständen, die der Auftraggeber – wie hier – nicht voraussehen konnte, § 132 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 GWB. Zu beachten ist dabei, dass der Gesamtcharakter des Vertrages nicht geändert und der Preis um nicht mehr als 50 Prozent des Wertes des ursprünglichen Auftrags erhöht werden darf. Die Feststellung dieser Voraussetzungen bedarf einer Prüfung im Einzelfall.

Mittlerweile hat auch die Bundesregierung reagiert. Mit einem Rundschreiben vom 19. März 2020 hat das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) die Anwendbarkeit der Dringlichkeitsvergabe unterhalb und ab Erreichen der Schwellenwerte klargestellt, vergleichbar der Rechtssituation Ende 2015, als sehr schnell Notmaßnahmen für geflüchtete Menschen durchgeführt werden mussten.

Öffentliche Auftraggeber können daher sehr schnell Leistungen im Zusammenhang mit der Bekämpfung des Coronavirus beschaffen. In den Fällen, in denen sich die Direktansprache von Unternehmen schwierig gestaltet, empfiehlt sich (ab Erreichen der Schwellenwerte) eine Vorabbekanntmachung, unterhalb der Schwellenwerte eine Bekanntmachung mit den dafür üblichen Medien. Damit werden eventuell Unternehmen erreicht, an die nicht im Vorfeld der Beschaffung gedacht wurde. Zudem gewinnt die Vergabe dadurch an Rechtssicherheit. Die Vergabeunterlagen im Fall eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb bzw. einer Freihändigen Vergabe können recht schlank gehalten werden (z. B. Eignungskriterien, Zuschlagskriterien funktionale Leistungsbeschreibung, verhandelbarer Vertrag).

Besondere Situationen erfordern besondere Maßnahmen. Die effizienten Möglichkeiten, die das Vergaberecht für außerordentliche Situationen vorsieht, sollten von den Auftraggebern genutzt werden. Sofern Unternehmen Leistungen anbieten können, die helfen, die besonderen Herausforderungen zu bestehen, sollten sie die Auftraggeber auf die gegebenen vergaberechtlichen Möglichkeiten hinweisen.

Beihilfenrecht: Fördermittel und Regulierungserleichterungen

Sowohl die Europäische Kommission als auch nationale Regierungen sorgen dafür, dass regulatorische Beschränkungen aus dem Beihilfenrecht möglichst weitgehend erleichtert werden.

Coronavirus und die EU

37 Mrd. €

beträgt das Finanzierungsvolumen der Coronavirus Response Investment Initiative.

Die Europäische Kommission hat bereits die Ausreichung erheblicher Summen als Fördermittel angekündigt. So sollen beispielsweise 1 Milliarde Euro vom EU-Budget als zusätzliche Garantie für den European Investment Fund gewährt werden, die über die bestehenden Programme (COSME und Innovfin) Wirkung entfalten. In der Förderung deutlich darüber hinaus soll die Coronavirus Response Investment Initiative mit einem Finanzierungsvolumen in Höhe von 37 Milliarden Euro gehen. Mit nicht abgerufenen Mitteln aus den Europäischen Strukturfonds in Höhe von 8 Milliarden Euro, die von den Mitgliedstaaten grundsätzlich zurückzuerstatten wären, können 29 Milliarden Euro an Strukturmitteln aufgestockt werden. Diese Gelder sollen durch die Mitgliedstaaten ausgereicht werden und sollen Anreize für Investitionen (u. a. auch in das Gesundheitssystem) bilden.

Beihilfenrechtlich wurde klargestellt, dass Steuerstundungen und die Förderung von Löhnen und Gehältern (z. B. im Rahmen der Kurzarbeit), sofern diese unabhängig von Unternehmensgröße und Sektor gewährt werden, mangels Selektivität keine Beihilfe darstellen. Außerdem hat die Europäische Kommission innerhalb von 24 Stunden (!) entschieden, dass eine Beihilfe in Höhe von 12 Millionen Euro gestützt auf Art. 107 Abs. 2 Buchstabe b) AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar ist (SA.56685). Die Corona-Pandemie wird in diesem Zusammenhang als „Naturkatastrophe oder sonstiges außergewöhnliches Ereignis“ anerkannt.

In der gleichen Entscheidung führt die Europäische Kommission aus, dass auch Beihilfenmaßnahmen auf Art. 107 Abs. 3 Buchstaben b) und c) AEUV gestützt werden können. Eine Anzeigepflicht sämtlicher Maßnahmen bei der Europäischen Kommission bleibt allerdings bestehen.

Darüber hinaus hat die Bundesregierung auf nationaler Ebene entsprechende Fördermaßnahmen zur kurzfristigen Sicherstellung der Unternehmensliquidität als Schutzschild für Betriebe und Unternehmen in Milliardenhöhe verkündet. Dieser Schutzschild sieht unter anderem vor, dass bestehende Förderprogramme der Kreditanstalt für Wiederaufbau (KfW) in ihren Zugangsvoraussetzungen sowohl hinsichtlich der fachlichen Ausrichtung als auch hinsichtlich bisher gültiger finanzieller Kenngrößen aufgehoben bzw. erweitert werden, sodass eine Vielzahl von Unternehmen, insbesondere von großen Gesellschaften und Konzernverbünden, von den KfW-Kredithilfen profitieren kann.

Darüber hinaus erhöht die KfW die Grenzen für Haftungsfreistellungen je nach Förderprogramm auf bis zu 90 Prozent. Zusätzlich soll kurzfristig ein KfW-Sonderprogramm für Unternehmen aufgelegt werden, welche krisenbedingt vorübergehend in Schwierigkeiten geraten sind und somit nur einen beschränkten Zugang zu bestehenden Förderprogrammen haben. Die Regelungen für dieses Sonderprogramm liegen aktuell der Europäischen Kommission zur Genehmigung vor. Weitere kurzfristige Maßnahmen sind auch auf Ebene der Bundesländer geplant.

Entschädigungen wegen behördlicher Maßnahmen gemäß Infektionsschutzgesetz

Zahlreiche, wenn nicht gar alle zuständigen Behörden haben mittlerweile von ihren rechtlichen Befugnissen aus dem Infektionsschutzgesetz (IfSG) Gebrauch gemacht und damit das öffentliche Leben weitgehend auf ein Minimum heruntergefahren. Versammlungen, Veranstaltungen und Geschäfte außerhalb der sogenannten Grundversorgung sind per Allgemeinverfügung oder Rechtsverordnung untersagt worden. Die Rechtsgrundlagen dieser Maßnahmen finden sich im IfSG. Das Infektionsschutzgesetz verleiht den Behörden zur Krankheitsbekämpfung grundrechtsintensive Eingriffsbefugnisse (z. B. Einschränkung der Unverletzlichkeit der Wohnung und der Freizügigkeit). Die Verfassungsmäßigkeit dieser Vorschriften dürfte indes überwiegend außer Frage stehen, denn sie dienen zugleich auch dem ebenfalls grundrechtlich geschützten Gesundheitsschutz des Einzelnen und somit auch dem der Bevölkerung.

Bei einem akuten Ausbruch erlassen die Länder ihre Rechtsverordnungen zur Pandemie-Eindämmung auf Grundlage des § 32 IfSG. 

Von einer behördlichen Maßnahme gem. §§ 16 oder 17 IfSG Betroffene können ggf. einen Entschädigungsanspruch gem. § 65 IfSG geltend machen. In dem Fall ist eine Wiederbeschaffungswert-Entschädigung zu leisten, wenn entweder „Gegenstände vernichtet, beschädigt oder in sonstiger Weise in ihrem Wert gemindert werden oder ein anderer nicht nur unwesentlicher Vermögensnachteil verursacht wird“. Für viele dürfte vor allem die zuletzt genannte Alternative von Interesse sein. Ob und in welchem Umfang zum Beispiel Umsatzeinbußen davon umfasst sind, ist allerdings nicht eindeutig geklärt. Es ist davon auszugehen, dass, wie bei allen staatshaftungsrechtlichen Ansprüchen, auch hier die Gerichte die Entschädigungsvoraussetzungen restriktiv auslegen und grundsätzlich nur auf den Ausgleich überschaubarer, punktueller Schadenslagen beschränken werden.

Bei einem akuten Ausbruch, wie es derzeit der Fall ist, erlassen die Länder ihre Rechtsverordnungen zur Pandemie-Eindämmung auf Grundlage des § 32 IfSG. Diese Norm ist im 5. Abschnitt des IfSG „Bekämpfung übertragbarer Krankheiten“ enthalten. Eine Entschädigung gem. § 65 IfSG kommt für diese Rechtsverordnungen nicht in Betracht, denn sie ist dem Wortlaut des § 65 IfSG nach auf Maßnahmen gem. §§ 16, 17 IfSG beschränkt, welche auf die Krankheitsverhütung zielen. Auch § 56 IfSG greift nach seinem Wortlaut nicht ein. Danach erhalten Ausscheider, Ansteckungsverdächtige, Krankheitsverdächtige oder sonstige Träger von Krankheitserregern, die Verboten im Sinne von § 31 Satz 2 in der Ausübung der bisherigen Erwerbstätigkeit unterliegen oder unterworfen werden und dadurch einen Verdienstausfall erleiden, eine Entschädigung in Geld. Für eine analoge Anwendung der Entschädigungsregelung dürfte kein Raum sein. Der eindeutige Wortlaut des § 56 IfSG beruht auf einer bewussten Entscheidung des Gesetzgebers. Bei der Schaffung der Norm wurde der Kreis der Anspruchsberechtigten auf Krankheitsverdächtige erweitert und der Regelung im Hinblick auf den allgemeinen Aufopferungsanspruch „lückenschließende“ Funktion (Bt-Drs. 14/2530, S. 87 f.) beigemessen. 

Das heißt, der Gesetzgeber hat sich mit der Frage der Anspruchsberechtigung und dem Anwendungsbereich der Entschädigungsregelung auseinandergesetzt und diese Gesichtspunkte nicht etwa übersehen. Für eine durch eine Analogie auszufüllende Regelungslücke finden sich daher keine Anhaltspunkte. Das mag auf den ersten Blick unbefriedigend erscheinen, da damit Verwaltungsmaßnahmen gegen einzelne Personen und beispielsweise Rechtsverordnungen, die die gleiche Wirkung wie ein individuelles Beschäftigungsverbot haben können, entschädigungsrechtlich unterschiedlich behandelt werden. Hinter dieser Differenzierung im Gesetz steht aber der Gedanke, dass bei einem konkreten Krankheitsausbruch – wie im Fall der Coronavirus-Pandemie – die Bevölkerung ohnehin grundsätzlich mehr (auch wirtschaftliche) Opfer zu tragen hat. Da dem Gesetzgeber aufgrund seiner Einschätzungsprärogative ein nur sehr eingeschränkt juristisch kontrollierbarer Gestaltungsspielraum zukommt, wird es kaum nachweisbar sein, dass dem IfSG in Fällen wie Corona und den dazu ergangenen Rechtsverordnungen eine falsche Verteilung der wirtschaftlichen Lasten zugrunde liegt.

Neben dem speziellen Entschädigungsanspruch gem. § 65 IfSG sind grundsätzlich auch allgemeine staatshaftungsrechtliche Ansprüche denkbar. Wenn ein Einzelner aufgrund rechtmäßiger staatlicher Infektionsbekämpfungsmaßnahmen Eigentumseingriffe hinnehmen muss, steht ihm ggf. ein Entschädigungsanspruch zu. Dieser ist vor den Zivilgerichten einklagbar. Ob zum Beispiel Nutzungsuntersagungen (= Schließung von Geschäften) für einen gewissen Zeitraum (1-3 Monate) Eigentumseingriffe in diesem Sinne darstellen, muss im Einzelfall geklärt werden. Gleiches gilt für einen Eingriff in den „eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“. Die Gerichte sind in dieser Frage überwiegend sehr restriktiv.

Begrüßenswert wäre freilich ein vom Gesetzgeber extra „geschnürtes“ Entschädigungspaket, das die dargestellten regulären Entschädigungsmöglichkeiten erweitert und ergänzt.

Schließlich ist auch auf den Amtshaftungsanspruch gem. Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB einzugehen. Anders als bei den bereits vorstehend erwähnten Ansprüchen, bedarf es bei der Amtshaftung insbesondere eines rechtswidrigen staatlichen Handelns. Dies kann im Einzelfall dadurch begründet werden, dass eine Maßnahme ggf. unverhältnismäßig war. Darüber hinaus muss aber auch ein schuldhaftes Verhalten des Amtswalters vorliegen, der die Maßnahme erlassen hat. Es ist davon auszugehen, dass nach Erreichen des „Peak“ der Pandemie sich die Justiz diesen Fragen verstärkter denn je wird stellen müssen. Begrüßenswert wäre freilich ein vom Gesetzgeber extra „geschnürtes“ Entschädigungspaket, das die dargestellten regulären Entschädigungsmöglichkeiten erweitert und ergänzt.

Letztlich ergeben sich aus den aufgezeigten Rechtsbereichen Restriktionen, aber auch Lösungsansätze, die aufgrund der neuen Situation noch keiner Routine unterliegen. Für sämtliche Themenstellungen rund um COVID-19 hat EY daher eine Taskforce gebildet, die sich mit Fragen und Lösungsansätzen befasst. Wir stehen Ihnen jederzeit zur Verfügung – bleiben Sie gesund!

Fazit

Die Coronavirus-Pandemie hält die ganze Welt in Atem. Die Bundesregierung reagiert schnell, unter anderem mit einem in Windeseile beschlossenen Kurzarbeitergeld. Auch bei den Themen Vergaberecht und Beihilfenrecht sind unbürokratische Lösungsansätze gefragt – genauso wie bei der Frage nach Entschädigungen wegen behördlicher Maßnahmen gemäß des Infektionsschutzgesetzes. 

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