Arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Risiken bei besonderen Beschäftigungsformen

Besondere Beschäftigungsformen wie Leiharbeit, Arbeit auf Abruf & Co. haben aufgrund der Flexibilität, die sie mit sich bringen, nach wie vor große Bedeutung in der Arbeitswelt. Sie unterliegen – bei falscher Ausgestaltung – aber auch vielen arbeits- und/oder sozialversicherungsrechtlichen Risiken. Die wichtigsten rechtlichen Herausforderungen einiger praxisrelevanter Beschäftigungsformen sind daher nachfolgend zusammenfassend dargestellt.

Geringfügige Beschäftigung (Minijobs)

Unter „geringfügiger Beschäftigung“ (sog. Minijobs) versteht man sozialversicherungsfreie Beschäftigungen, bei denen das monatliche Arbeitsentgelt regelmäßig nicht höher als 520 Euro ist. „Regelmäßig“ heißt, dass es auf den Monatsdurchschnitt ankommt. Ein Minijob liegt auch vor, wenn die Beschäftigung innerhalb eines Kalenderjahres auf längstens drei Monate oder 70 Arbeitstage begrenzt ist.

Arbeitgeber müssen darauf achten, dass Minijobber auch tatsächlich den Status einer geringfügigen Beschäftigung erfüllen. Hier ist ein besonderes Augenmerk auf die Verdienstgrenze und die Arbeitszeit zu legen, vor allem wenn Überstunden auf einem Gleitzeitkonto angespart werden können oder wenn saisonal bedingte Mehrarbeit anfällt. Andernfalls besteht das Risiko, dass der Arbeitgeber später Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen muss. Zudem müssen detaillierte Stundenaufzeichnungen nach dem Mindestlohngesetz geführt werden, sonst drohen Bußgelder bis zu 30.000 Euro.

Minijobber haben zudem die gleichen Rechte wie Vollzeitbeschäftigte, insbesondere Anspruch auf Equal Pay bei gleicher Qualifikation und Ausübung der gleichen Tätigkeit (siehe BAG, Urteil vom 18.01.2023, 5 AZR 108/22) sowie Kündigungsschutz, Entgeltfortzahlung bei Krankheit des Kindes oder Vergütung an Sonn- und Feiertagen.

Leiharbeit (Arbeitnehmerüberlassung)

Bei der Leiharbeit werden Arbeitnehmer von einem Unternehmen (Verleiher) zu einem anderen Unternehmen (Entleiher) „verliehen“. Der Verleiher benötigt dafür grundsätzlich eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis. Zudem muss der Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bezeichnet und die Personen der Leiharbeitnehmer in Anlagen konkretisiert werden. Eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung (sogenannte Fallschirmlösung, also der Abschluss von Scheinwerkverträgen mit vorsorglich eingeholter Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis) bringt Arbeitgebern daher seit der Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes nicht mehr die erhoffte Sicherheit.

Leiharbeitnehmer können bis zu einer Höchstdauer von 18 Monaten überlassen werden, Abweichungen sind nur durch Tarifvertrag möglich. Die Überlassungshöchstdauer bezieht sich dabei auf die Person des Leiharbeitnehmers, nicht auf den (gleichen) Arbeitsplatz beim Entleiher. Der Verleiher muss Leiharbeitnehmern von Anfang an die für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen („Equal Treatment“-Grundsatz) einschließlich des Arbeitsentgelts („Equal Pay“-Grundsatz) gewähren. Abweichungen sind auch hier nur durch Tarifvertrag oder Bezugnahmeklausel auf tarifvertragliche Regelungen möglich.

Bei Nichteinhaltung droht zum einen die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher, zum anderen eine Ordnungswidrigkeit mit Bußgeldern bis zu 30.000 Euro.

Viele Konzerne greifen intern auf das sog. Konzernprivileg zurück, das aber nur greift, wenn Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden. Andernfalls gelten auch bei Verleih im Konzern die vorgenannten Regelungen.

Freie Mitarbeit

Als freie Mitarbeiter werden Selbständige bezeichnet, die aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrags Aufträge ausführen, ohne beim Auftraggeber eingegliedert zu sein und Weisungen zu erhalten. Kennzeichnend ist zudem, dass sie ein eigenes unternehmerisches Risiko tragen. Freie Mitarbeiter sind keine Arbeitnehmer und üben keine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung aus.

In der Praxis stellen sich jedoch viele als Dienst- oder Werkvertrag gekennzeichnete Vertragsverhältnisse mit freien Mitarbeitern faktisch als Arbeitsverhältnisse heraus, mit allen arbeitsrechtlichen Konsequenzen (Kündigungsschutz, Urlaub, Entgeltfortzahlung etc.). In diesen Fällen müssen zudem die Sozialversicherungsbeiträge vom vermeintlichen Auftraggeber nachgezahlt werden. Organe des vermeintlichen Auftraggebers können sich des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt strafbar machen.

Unternehmen sind daher gut beraten, vor Eingehen eines Vertragsverhältnisses im Rahmen einer Gesamtabwägung (ggf. auch im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens) zu prüfen, ob die in Auftrag zu gebende Tätigkeit tatsächlich im Rahmen freier Mitarbeit ausgeübt werden kann.

Altersteilzeit (im Blockmodell)

Die Altersteilzeit im Blockmodell ist eine der Möglichkeiten der flexiblen Gestaltung des Übergangs in den Ruhestand. Beim Blockmodell wird die Altersteilzeitphase in zwei Zeitabschnitte aufgeteilt: Arbeitsphase und Freistellungsphase. Während der Arbeitsphase arbeitet die betreffende Person wie gewohnt im bisherigen zeitlichen Umfang weiter, um dann in der Freistellungsphase gar nicht mehr zu arbeiten. Die Vergütung in der Freistellungsphase beruht, abgesehen von den Lohnzuschüssen, auf dem in der Arbeitsphase angesparten Wertguthaben.

Arbeitgeber müssen sicherstellen, dass die Sozialversicherungsbeiträge korrekt berechnet werden, um den Versicherungsschutz der Arbeitnehmer unter den besonderen Vorschriften der Altersteilzeit nicht zu gefährden. Insbesondere durch die Bildung des Wertguthabens sind zudem besondere Aufzeichnungspflichten zu beachten. Arbeitgeber sollten ebenfalls sehr vorsichtig agieren, wenn während der Arbeitsphase der Altersteilzeit eine Entsendung ins Ausland stattfinden soll. Während der Passivphase können die Aufnahme einer anderen (Neben-)Tätigkeit oder im Ausland verbrachte Freizeit sozialversicherungsrechtliche Risiken oder gar einen Störfall hervorrufen.

Da kein rechtlicher Anspruch auf Altersteilzeit besteht, ist sie aufgrund einer freiwilligen schriftlichen Altersteilzeitvereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder Regelungen in Tarifverträgen oder Betriebsvereinbarungen möglich.

Arbeit auf Abruf

Arbeit auf Abruf hat in den letzten Jahren zunehmend an Beliebtheit gewonnen. Dabei handelt es sich um eine flexible Arbeitsform, bei der Personen bei einem entsprechenden Bedarf des Arbeitgebers arbeiten und nur dann bezahlt werden, wenn tatsächlich Arbeit anfällt.

Ist die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt, gilt seit dem 01.01.2019 eine Arbeitszeit von 20 Stunden wöchentlich als vereinbart, auch wenn das Abrufverhalten des Arbeitgebers im Durchschnitt höher lag (BAG, Urteil vom 18.10.2023, 5 AZR 22/23). Ruft der Arbeitgeber diese Arbeitszeit nicht innerhalb des vereinbarten Bezugszeitraums ab, muss er Annahmeverzugslohn in Höhe der 20 Stunden zahlen (BAG, Urteil vom 24.09.2014, 5 AZR 1024/12).

Wenn die vom Arbeitgeber abgerufene Arbeitszeit unter der vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit liegt, besteht aber dennoch ein Entgeltanspruch für die nicht abgerufenen Stunden (Phantomlohn) sowie eine Beitragspflicht in der Sozialversicherung auf den Phantomlohn.

Veranstaltungshinweis

EY/EY Law bietet am 23.11.2023 einen kostenlosen Webcast zum Thema „Besondere Beschäftigungsformen“ an. Interessierte können sich über folgenden Link registrieren.

Kontaktpersonen: Dr. Marko Loose, Julia Klein, Nancy Adam