§ 2b Abs. 1 Nr. 1 UStG: Wettbewerbsrelevanz bei Zuweisung von Aufgaben mittels einer Zuständigkeitsverordnung sowie Über

In der Vergangenheit wurden häufig Aufgaben und Tätigkeiten von Kommunen auf Kommunalunternehmen in der Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechts oder auf Zweckverbände ausgegliedert. Beispiele dafür sind Bauhöfe, Gartenbauämter sowie Entsorgungstätigkeiten. Solange § 2b UStG keine Anwendung findet, werden die Tätigkeiten des Kommunalunternehmens für die Trägerkörperschaft umsatzsteuerrechtlich in der Regel als nicht steuerbare Beistandsleistungen behandelt. Etwaige Kostenerstattungen der Trägerkörperschaft werden weder ertragsteuerlich noch umsatzsteuerlich als steuerbar angesehen. Da die meisten juristischen Personen des öffentlichen Rechts -jPdöR – zur Anwendung des alten Rechts, mithin zur Anwendung von § 2 Abs. 3 UStG alter Fassung, optiert hatten, stellt sich für diese nun die Frage, ob die Tätigkeiten des Kommunalunternehmens gegenüber der Trägerkörperschaft bei Anwendung von § 2b UStG ab dem 1. Januar 2023 als steuerbar und steuerpflichtig zu behandeln sind. Da die Trägerkörperschaft regelmäßig nicht oder nur zu geringen Teilen zum Vorsteuerabzug berechtigt sein wird, wurde bei einzelnen Kommunen überlegt, die ausgegliederten Tätigkeiten wieder einzugliedern. Das Finanzministerium Schleswig-Holstein hat zu der umsatzsteuerlichen Behandlung von entsprechenden Sachverhalten mit Schreiben vom 30. Dezember 2021 Stellung genommen. So heißt es:

„Es sind keine Wettbewerbsverzerrungen i.S. des § 2b Abs. 3 Nr. 1 UStG gegeben, wenn aufgrund einer Zuständigkeitsverordnung in deren geltenden – auch räumlichen – jeweiligem Anwendungsbereich tatsächlich ausschließlich jPdöR die Leistungen erbringen dürfen. Ein ausdrücklicher Ausschluss anderer Wirtschaftsteilnehmer von der Leistungserbringung ist entbehrlich.“

Ausgehend von diesen Grundsatz hat das Finanzministerium Schleswig-Holstein mit Schreiben vom 1. August 2022 bestätigt, dass hinsichtlich der Übertragung eines kommunalen Bauhofs mit befreiender Wirkung auf eine andere jPdöR größere Wettbewerbsverzerrungen nach § 2b Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit § 2b Absatz 3 Nummer 1 UStG ausgeschlossen werden können, wenn nach dem Kommunalrecht eine umfassende Übertragung der Aufgaben eines kommunalen Bauhofs (oder vergleichbarer Einrichtungen) auf einen Privaten mit befreiender Wirkung ausgeschlossen ist und Private in dem entsprechenden Bereich durch Auftragsvergaben einer Kommune nur einzelne, ausgewählte Leistungen auf vertraglicher Grundlage, nicht aber das „Gesamtpaket“ der Aufgaben eines Bauhofs erbringen können.

Vor diesem Hintergrund empfehlen wir zu prüfen, ob der konkrete Sachverhalt rechtlich so ausgestaltet ist bzw. werden kann, dass ebenfalls eine größere Wettbewerbsverzerrung verneint werden kann, wenn jPdöR Leistungen auf öffentlicher Grundlage insbesondere gegenüber ihrer Trägerkörperschaft erbringen.

Autoren: RA StB Dr. Erik Ohde, StB Torsten Stockem