Substance 2.0.

Le 26 février 2019, dans des arrêts communément connus sous le nom « d’arrêts danois », la Cour de justice européenne a confirmé qu’un contribuable ne peut abusivement se prévaloir des exonérations prévues par les directives et a en essence confirmé l’existence d’une forme implicite de règle « anti-abus » dans les directives européennes.

L
a Cour a par ailleurs confirmé que seul le bénéficiaire effectif de revenus peut se prévaloir des directives. Selon la Cour, la notion de bénéficiaire effectif exclut les sociétés relais et doit être entendue, non pas dans une acception étroite ou technique, mais dans un sens qui permet d’éviter la double imposition ainsi que de prévenir la fraude et l’évasion fiscale.

La fin de l’année 2019 et le début de 2020 ont été prolifiques en matière de jurisprudence de tribunaux européens désormais inspirés par les arrêts de la Cour. Outre les décisions de tribunaux danois, notons les pays suivants :

Italie

Dans une décision de janvier 2020, la Cour Suprême italienne a refusé l’exonération de retenue à la source sur dividende payé par une société italienne à sa société mère luxembourgeoise. Dans son argumentaire, le Cour mentionne que la société luxembourgeoise aurait été mise en place avec le seul objectif de bénéficier de l’exonération de retenue à la source, que son siège de direction effectif n’est pas au Luxembourg et qu’elle n’est pas le bénéficiaire effectif du dividende reçu. Notons ici que le fait que l’administration fiscale luxembourgeoise ai émis un certificat de résidence n’a pas suffit à prouver la résidence fiscale de la société.

Espagne

Fin 2019, un tribunal espagnol a refusé l’exonération de retenue à la source sur les intérêts payés par une société espagnole à sa société créancière située aux Pays-Bas, argumentant que cette dernière n’était pas le bénéficiaire économique des intérêts qu’elle avait perçu.

Le tribunal a appliqué les concepts d’anti-abus et de bénéficiaire économique mis en avant par la Cour de Justice Européenne dans les « arrêts danois ».

Pays-Bas

Début 2020, dans un cas visant des intérêts payés par une société néerlandaise à une société luxembourgeoise, la Cour Suprême des Pays-Bas s’est également appuyée sur les « arrêts danois » pour établir les bases déterminantes d’un abus dans le cadre des règles domestiques d’exonération de retenue à la source.

En ce qui concerne les sociétés dont il est question dans les décisions ci-dessus, on peut leur attribuer un point commun : bien que respectant des règles formelles de résidence fiscale, elles ne semblent pas respecter les nouveaux standards imposés par un environnement qui a été transformé par la croisade de la Commission européenne et de l’OCDE contre ce qu’elles considèrent comme de l’optimisation fiscale illégitime (créant au passage nombre de situations de double voire de triple imposition).

Pour éviter les remises en cause d’autorités fiscales étrangères, il est donc nécessaire de comprendre ces arrêts et leurs motivations et de considérer que l’existence seule de substance ne suffit plus à sécuriser la résidence fiscale, il faut que la substance soit pertinente et organisée de manière adéquate. Il n’est d’ailleurs pas étonnant de constater que les administrations fiscales étrangères se sont gardées de remettre en cause des sociétés respectant cette forme de nouveaux standards…