El elevado coste de infringir el Derecho de la UE

Por Tatiana De Cubas y Víctor Barrio, de EY Abogados

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Publicado en Expansión, el 27 de noviembre de 2019

El pasado 13 de noviembre el Tribunal Supremo ha puesto fin a una disputa de más de una década sobre las retenciones practicadas a los dividendos obtenidos por los fondos de inversión residentes en Estados Unidos y, por ende, por el resto de fondos no residentes en la Unión Europea.

La sentencia recién dictada es de una enorme relevancia. Por un lado, porque el pronunciamiento del Alto Tribunal arroja la certidumbre necesaria para resolver los cientos de reclamaciones y recursos pendientes (especialmente en la Audiencia Nacional, en la que esperan paralizados los pleitos iniciados en la materia) e indica asimismo la senda a seguir para aquellos que soliciten a partir de ahora la devolución del exceso de retenciones.

Así, en la sentencia, una vez confirmado que la normativa española vulnera la libre circulación de capitales –algo que ya había hecho en varios pronunciamientos precedentes desde junio de 2018–, el Alto Tribunal señala que corresponde al recurrente la carga de la prueba de la comparabilidad y que ésta debe tener como marco normativo de referencia las Directivas de la Unión Europea reguladoras de las Instituciones de Inversión Colectiva (IICs): la Directiva 85/611/CEE o la Directiva 2009/65/CE, atendiendo a aquella en vigor en el momento de devengo del dividendo.

Asimismo, indica que, en ausencia de un mecanismo en nuestra normativa para solicitar y obtener la devolución del exceso de retenciones, en caso de duda sobre la comparabilidad del recurrente a las IICs reguladas en las Directivas de la Unión Europea, únicamente puede acudir al requerimiento a las autoridades del país de residencia para obtener la información necesaria para comprobar dicha equivalencia. Requerimiento que, por otra parte, no puede efectuarse ya para todos aquellos procedimientos que hayan traspasado la fase de comprobación de la Administración tributaria.

En el caso del intercambio de información que, en su caso, pueda producirse con los Estados Unidos, la respuesta resulta claramente positiva, a la luz del esfuerzo realizado por la recurrente tanto en el análisis normativo como por la información facilitada por el “Investment Company Institute” (clave en el caso). En el resto de países, habrá que estar tanto a la efectividad del mecanismo de intercambio de información existente, como a la normativa allí aplicable a las IICs (lo que también será previsiblemente positivo para buena parte de los casos pendientes).

Por último, abre la posibilidad de reclamar, vía responsabilidad patrimonial del Estado legislador, los recursos que fueron desestimados por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) y que no tuvieron acceso a la vía casacional, bien por falta de cuantía o bien por haber sido inadmitidos. Incluso, aunque con expectativas menos prometedoras, para aquellos casos que quedaran resueltos en vía administrativa o en el cauce económico-administrativo.

Por otro lado, la importancia del pronunciamiento se traduce en términos económicos, dado la extraordinaria relevancia de las devoluciones tributarias que se prevén por este motivo. Una vez más, se pone de manifiesto los efectos para el erario público de una legislación contraria al Derecho de la Unión Europea, en un conflicto que ha terminado enconado en la Administración y los Tribunales de Justicia durante más de diez años.

El legislador tiene ahora la oportunidad de resolver el vacío legal existente y establecer un mecanismo claro, ágil y con garantías para la obtención de las devoluciones pendientes y de establecer la aplicación del tipo reducido del 1% para los fondos no residentes en la UE que cumplan con los requisitos de comparabilidad fijados en la sentencia.


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Sobre los autores

EY - Tatiana De Cubas  Tatiana De Cubas   

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