Fondo de Comercio financiero: ¿penúltimo episodio?

Por Miguel Muñoz, Socio de Procedimientos de la UE de EY Abogados

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Publicado en Expansión, 16 de noviembre de 2018

El Tribunal General de la UE (TG) publicó ayer siete sentencias en diferentes procedimientos relativos a la amortización fiscal del fondo de comercio confirmando íntegramente las Decisiones de la Comisión Europea de 2009 y 2011. Es decir, a día de hoy, la posibilidad de amortización de dicho fondo prevista en el artículo 12.5 del antiguo Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades constituye una ayuda de Estado, y habrá que devolverla siempre que la adquisición de produjese, en términos generales, después del 21 de diciembre de 2007. Aunque en un expediente como éste, debe resaltarse lo de “a día de hoy”, porque las sentencias son recurribles ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE).

El caso del fondo de comercio tiene una enorme relevancia económica por la cantidad de operaciones internacionales de adquisición, algunas de ellas de enorme importancia, que se acogieron a la amortización. Además, es probablemente uno de los expedientes de ayuda de Estado más complicados desde el punto de vista de los procedimientos a que ha dado lugar. Cabe recordar que la Comisión dictó tres decisiones en la materia (aplicables a adquisiciones dentro de la UE, fuera de la UE y adquisiciones a través de sociedad holding, respectivamente), las dos primeras de la cuales fueron inicialmente anuladas por el TG en sentencias de 2014. Esas sentencias fueron casadas por el TJUE que devolvió el caso al TG, dando lugar a las sentencias del día de ayer, en las que este tribunal, cambiando de criterio, confirma las decisiones. A ello se suma el recurso interpuesto por una empresa de nacionalidad alemana que también fue desestimado ayer. Dicho recurso atacaba las decisiones por el hecho de que en ellas se reconocía que las amortizaciones del fondo de comercio que se basasen en adquisiciones previas a 21 de diciembre de 2007 no debían ser recuperadas, ya que los beneficiarios de las mismas estaban amparados por el principio de confianza legítima.

Al margen de la fundamentación jurídica de las sentencias publicadas ayer, que defiende un concepto muy amplio de ayudas de Estado fiscales, resulta interesante analizar la situación en que quedan las entidades que en su día se aplicaron, o continúan haciéndolo, la amortización discutida.

En primer lugar, en el ámbito UE, es probable que las sentencias sean recurridas ante el TJUE, y además, que el TG continúe ahora la tramitación de los recursos que todavía están pendientes en relación con la tercera decisión, relativa a las adquisiciones de sociedades holding extranjeras. Por lo tanto, habrá que esperar un tiempo hasta tener una solución definitiva a la pregunta de si el 12.5 implicaba o no la concesión de una ayuda de Estado. En este sentido, los beneficiarios pueden tener aún algún fundamento para la esperanza.

Por otra parte, en el ámbito nacional, a pesar de que habrá que esperar para saber si había o no ayuda, es posible que los procedimientos de comprobación dirigidos a la recuperación de la ayuda, que están pendientes en diferentes instancias administrativas y judiciales, se vean reactivados. Por tanto pudiera ser que en breve comiencen a dictarse resoluciones en el seno de los mismos. Ahora bien, las entidades que realizaron sus adquisiciones de sociedades operativas antes de la repetida fecha de 21 de diciembre de 2007 podrán seguir aplicándose la amortización como hasta ahora, dado que están amparadas por la confianza legítima.

En definitiva, ayer asistimos a un nuevo episodio de la serie, cuasi culebrón, del fondo de comercio financiero que, junto a la enorme importancia del expediente en concreto, supone un nuevo espaldarazo al activismo de la Comisión en materia de imposición directa.

Sobre el autor

EY - Miguel Muñoz  Miguel Muñoz

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