La Ética de la contratación pública

Por Félix Plasencia, Socio director y Manuel Fernández-Fontecha, Asociado principal del departamento laboral de EY Abogados

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Publicado en Expansión el 10 de marzo de 2018

Ética y Derecho se encuentran inextricablemente unidos. Un ordenamiento es algo más que un conjunto de normas jurídicas coordinadas con mejor o peor fortuna y orientadas a organizar la vida de un país. A menos que se pretenda convertir ese conjunto de normas en un cardumen alejado de la realidad social, el ordenamiento debe ser coherente con las circunstancias de tiempo y lugar en que se aplican. Ha de reflejar los principios y valores predominantes en la sociedad.

Estas ideas, razonablemente obvias para cualquier persona que tenga una relación mínima con el Derecho, parecen haber sido tenidas muy en cuenta por el Legislador al aprobar la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, que entró en vigor el pasado 2 de marzo de 2018.

Concebida inicialmente como un mero instrumento de implementación de la normativa europea en materia de contratación pública (en concreto, de las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014), la Ley finalmente aprobada se ha convertido en algo más que un texto de mera trasposición al efectuar un rico reconocimiento de principios y valores de componente ético en materia de contratación pública.

Es el caso del principio de integridad, reconocido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, que se introduce de manera novedosa y que —quizá desde un plano superior y transversal— se une a los cásicos de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores.

Este principio impregna de manera determinante la norma. Y se materializa en medidas de calado. Entre otras, la amplia regulación de los convenios y de los encargos a medios propios; la imposición de mayores obligaciones de publicidad —extendida ahora a los modificados de los contratos—; la regulación novedosa y detallada de los procedimientos de adjudicación en busca de una mayor transparencia y objetividad; y la nueva regulación de las situaciones de conflictos de interés y de las prohibiciones de contratar.

Un segundo elemento relevante, íntimamente conectado con principios de orden ético, es el relacionado con los aspectos sociales y medioambientales. La Ley muestra una sensibilidad extraordinaria hacia los mismos. A través del concepto de visión estratégica, acompasa la contratación pública a los principios de responsabilidad social corporativa y establece una correcta relación entre los aspectos medioambientales y sociales con la relación calidad-precio en la ejecución de los contratos y con la eficiente utilización del gasto público.

Con esta regulación, nuestra normativa de contratos no se aparta de la realidad social que debe regular ni conforma un cuerpo extraño a sus principios éticos. Antes al contrario. En nuestra sociedad —este es, al menos, nuestro punto de vista, y nos gusta creer que no estamos equivocado al pensar así— se halla enraizado el principio de integridad; y es, desde luego, una sociedad con un alto nivel de preocupación y responsabilidad en materia social y medioambiental.

La Ley, pues, en rigor no innova al reconocer los principios éticos que se han citado. Reconoce lo que ya existe en nuestra sociedad y es congruente con sus principios y valores. Parafraseando a Adolfo Suárez, puede afirmarse que eleva a la categoría jurídica de normal lo que ya es normal a nivel de la calle.

Siendo ello así, solo cabe darle la bienvenida y desearle estabilidad: que dure en el tiempo. En una época que, más allá de la “legislación motorizada” (Carl Schmitt), ha generado un “mundo de leyes desbocadas” (García de Enterría), la permanencia de las normas es, también, un valor que debería tomarse en consideración. Aunque solo sea para evitar —cuando se trata de leyes como esta, de componente ético intenso— que alguien piense que, a nivel legislativo, rige aún el viejo principio “marxista” sintetizado en la conocida frase de Groucho con la que terminamos esta Tribuna: “estos son mis principios… si no le gustan, puedo cambiarlos”.

Sobre los autores

EY - Félix Plasencia  Félix Plasencia

Socio Director de Legal de EY Abogados en España
Tel. +34 915 727 504

EY - Manuel Fernández-Fontecha  Manuel Fernández-Fontecha

Asociado Principal del departamento laboral de EY Abogados en España
Tel. +34 917 493 325