Los impuestos, en manos del Constitucional

Por Maximino Linares, Socio de Procedimientos Tributarios de EY

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Publicado en Expansión, el 23 de enero de 2019

La Audiencia Nacional acaba de plantear la posible inconstitucionalidad de la regulación de los pagos fraccionados para las grandes empresas llevadas a cabo por el Real Decreto-Ley 2/2016, de 30 de septiembre. En primer lugar, por entender que el Gobierno desbordó los límites que la Constitución española de 1978 establece para que el Ejecutivo, suplantando la potestad legislativa propia de las Cortes Generales, pueda dictar una disposición normativa con rango de Ley, conocida como Real Decreto-Ley. Y ello en la medida en que afecta al deber constitucional de los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica, íntimamente conectado con el derecho también constitucional a la propiedad privada. Desde esta perspectiva se alza en realidad una reivindicación del viejo principio inherente a la historia del parlamentarismo, conforme al cual la determinación y autorización de los impuestos es materia que corresponde fijar a los representantes de la ciudadanía sin que pueda el poder ejecutivo decidir por sí solo, ni siquiera invocando la habilitación constitucional de “extraordinaria y urgente necesidad”, como hace el artículo 86 de nuestra Constitución. Según jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional no toda modificación tributaria está proscrita al Real Decreto-Ley pero sí la alteración, como aquí sucede, de la presión fiscal derivada de los impuestos troncales del sistema tributario, características propias del pago fraccionado del Impuesto de Sociedades, independientemente de la regularización ulterior con la presentación de la autoliquidación del impuesto.

Esta apertura del consumidor es, precisamente, la que propicia que nuevas marcas de moda, que vuelven a nacer con intensidad, convivan con los grandes grupos y enseñas maduras en armarios cada vez más diversos en los que al final lo que resulta más complicado es repetir. En este contexto resulta fundamental que la marca sea capaz de construir una relación emocional, íntima y personal con su consumidor (cada vez más infiel y exigente) para volver a enamorarle y ser elegida entre las infinitas opciones. Pero no es una tarea fácil: enamorar es un arte porque requiere maestría para captar la atención, despertar interés, intrigar, tentar y construir, al fin y al cabo, una historia que contar con la que no dejar indiferente. Este proceso de “enamorar” se convierte en una nueva forma de entender la interacción con el cliente y más digital, ya que hoy en día la mayoría de los consumidores buscan enamorarse conectándose con sus marcas favoritas a través de las redes sociales.

Adicionalmente, la Audiencia Nacional entiende que la regulación específica que se hace de los pagos fraccionados para las grandes empresas vulnera el principio de capacidad económica al que se sujeta la imposición fiscal en el artículo 31 de nuestra Carta Magna. Y ello porque si la medida de la capacidad económica en el Impuesto sobre Sociedades no es el resultado contable sino el resultado de aplicar al mismo una serie de ajustes fiscales (deducciones) y de tener en cuenta pérdidas procedentes de ejercicios anteriores (compensación de bases imponibles negativas), no es posible que el pago fraccionado, como pago a cuenta, se fije con total desconexión del mismo y utilice como base de cálculo únicamente el resultado contable. Al exigir el pago fraccionado, de manera plenamente consciente, sobre unos importes netamente superiores a la base imponible del impuesto, se está en realidad obteniendo una financiación “gratis” por parte de la Hacienda Pública a costa de los contribuyentes. Financiación que, al reiterarse cada año, adquiere carácter de permanente. Práctica que la Audiencia Nacional llega a calificar de arbitraria.

Esta lesión de la capacidad económica se produce con independencia del número de contribuyentes afectados pues, como el propio Tribunal Constitucional ha recordado, el respeto a dicha capacidad no es una exigencia predicable del conjunto del sistema sino que “opera singularmente respecto de cada persona” (Sentencia 26/2017 y las que ahí cita). Lo contrario llevaría al absurdo de admitir, por ejemplo, que la totalidad del Impuesto sobre Sociedades de las grandes empresas se pudiera regular mediante Real Decreto-Ley por el sencillo expediente de que, por definición, solo afecta a un subconjunto menor de los contribuyentes.

Así, junto a la defensa del principio democrático, la Audiencia Nacional aboga por la calidad de la legislación fiscal en una posición que incluso cabría calificar de moderada, pues no cuestiona otras posibles infracciones como podría ser la vulneración de la seguridad jurídica en una norma publicada el 30 de septiembre de 2016 y aplicable a los propios pagos fraccionados del trimestre que finalizó ese mismo día.

Ahora corresponde al Tribunal Constitucional decidir si las dudas de la Audiencia Nacional son fundadas y, sobre todo, pronunciarse sobre los posibles defectos alegados. La Sentencia 73/2017, en la que se declaró la inconstitucionalidad de la mal llamada “amnistía fiscal” precisamente por desbordar los límites propios del Real Decreto-Ley en materia tributaria, augura un interesante debate en los próximos meses. Siendo aconsejable, en todo caso, que el Gobierno trate de corregir los defectos invocados para mitigar las consecuencias de una eventual declaración de inconstitucionalidad pues, en tal caso, lógico es que las empresas reclamen los intereses correspondientes a la financiación del Tesoro Público a la que, por importe superior a su deuda tributaria justa, se están viendo obligadas.



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Sobre el autor:

EY - Maximino Linares Maximino Linares

Socio responsable de Procedimientos Tributarios de EY Abogados
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