Propuesta de Directiva de Diligencia Debida de la UE: de las limitaciones del soft law, a las obligaciones del hard law

La sostenibilidad está generando un cambio sistémico en la manera de entender los negocios en todos los sectores.

El pasado 23 de febrero se publicaba la nueva propuesta de Directiva sobre diligencia debida de la comisión europea, un texto del que se había hablado mucho y que estaba siendo muy esperado por las asociaciones de defensa de los derechos humanos. De esta forma la Unión Europea daba un paso adelante para homogeneizar los requerimientos de diligencia debida entre los estados miembros, en donde ya había países que habían desarrollado legislaciones en esta materia: Reino Unido, previo al Brexit, con su Moder Slavery Act (2015); Francia, con su LOI 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique; o Países Bajos con su Dutch Child Labour Due Diligence Act (2020).

Casi al mismo tiempo, el Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030 del Gobierno de España abría a consulta pública el Anteproyecto de Ley de Protección de los derechos humanos, de la sostenibilidad y de la diligencia debida en las actividades empresariales transnacionales de las empresas españolas.

Dada la importancia de este nuevo texto, desde EY nos ha parecido interesante propuesto responder de forma sencilla a tres preguntas:

¿Por qué está Propuesta de Directiva?

La catástrofe del edificio Rana Plaza (situado en un distrito de Daca, capital de Bangladés) supuso un antes y un después en materia de diligencia debida y de derechos humanos. En resumen, en abril de 2013, este edificio, que albergaba fábricas de ropa de grandes firmas de moda occidentales, un banco y varias tiendas, se derrumbó durante la hora punta tras haberse ignorado las advertencias de que debía desalojarse tras descubrir grietas el día anterior. En ese accidente, murieron 1.134 personas y resultaron heridas 2.437. 

Para dar respuesta a las responsabilidades de las empresas europeas ante situaciones como esta, el Parlamento Europeo, en su Resolución de 10 de marzo de 2021, recomendaba a la Comisión abordar este tema con el “objetivo es obligar a que las empresas identifiquen, evalúen, prevengan, detengan, mitiguen, supervisen, comuniquen, tengan en cuenta, aborden y corrijan los impactos adversos potenciales o efectivos sobre los derechos humanos, el medio ambiente y la buena gobernanza en su cadena de valor”. El motivo de esta nueva regulación, en palabras del propio Parlamento, era sencillo: “las normas voluntarias no han logrado avances significativos para prevenir del menoscabo de los derechos humanos y del medio ambiente, ni para permitir el acceso a la justicia”. En otras palabras: en materia de diligencia debida y de había que pasar del Soft Law al Hard Law.

La UE ha considerado que una norma de estas características beneficiará a los trabajadores de toda la cadena de valor, y también a las empresas “en lo que se refiere a la armonización, la seguridad jurídica, las condiciones de competencia equitativas y la mitigación de las ventajas competitivas injustas de terceros países derivadas de unos niveles de protección más bajos, así como del dumping social y medioambiental en el comercio internacional”

¿A qué compañías afecta?: elegibilidad y alcance de la Directiva

No todas las empresas europeas están obligadas por la Directiva. En concreto, en ella se establece la siguiente clasificación de empresas afectadas por la norma:

Hay que destacar que esta Directiva afectará al primer grupo de empresas con facturación superior a 150 M € en Europa o europeas en unos 2 años tras ser implementada, y el segundo grupo a los 4 años.

Para la Directiva, los sectores se consideran de alto impacto son los siguientes: (1)Fabricantes y/o comercializadoras de textiles, cuero o productos relacionados (incluyendo calzado; (2) Agricultura, silvicultura, pesca y/o acuicultura; (3) Productores de alimentos; (4) Comercializadoras de animales, madera, alimentos o bebidas; (5) Extracción, comercialización y/o intermediación de minerales (desde metales hasta gas natural); y (6) Fabricantes de productos metálicos o de otros minerales (a excepción de maquinaria o equipamientos).

Aunque esta Directiva no incluya a las PYME, sí establece que, en caso estas sean proveedor o participen de alguna forma en la cadena de suministro de alguna empresa elegible, deberán de estar alineadas con las políticas de estas últimas. En el caso de que dichas PYME no tengan capacidad propia para cumplir con las políticas de la empresa, ésta última será responsable de darle soporte para que pueda mejorar su desempeño.

¿Qué implicaciones tiene la Directiva?

La Directiva busca establecer las mejores prácticas a la hora de que las empresas realicen la diligencia debida (en adelante DD) en sus operaciones y cadena de suministro en los asuntos relativos a los derechos humanos, el medio ambiente y la buena gobernanza en su cadena de valor”. En ella se recomienda:

• Incorporar conceptos de DD en las políticas internas de la empresa, desde códigos de conducta hasta procesos que garanticen el respeto de los derechos humanos y/o la reducción del impacto ambiental a lo largo de su cadena de suministro. Esto implica buscar que estos conceptos se extiendan a lo largo de la cadena de suministro. Incluso se establece que las empresas deberán realizar un seguimiento de sus proveedores en el cumplimiento de estos criterios anualmente.
• Identificar riesgos ESG (Ambientales, Sociales y de Buen Gobierno) a lo largo de la cadena de suministros, ya sea mediante opinión de entes independientes, o a través de mecanismos públicos de consulta. La misma propuesta sugiere como una buena practica el abrir canales de comunicación públicos, dirigidos a los usuarios de los proveedores involucrados para poder tener medios de comunicación adicionales, en el caso de tener que identificar denuncias o violaciones de los derechos humanos en la cadena de suministro
  
• Extinguir contratos de riesgo. En caso de que se detecten violaciones a las políticas y estándares propuestos por la empresa, o el riesgo potencial sea elevado, dicha organización se encuentra en su derecho de no renovar, suspender o incluso romper el contrato con aquellos proveedores involucrados.
  

La propuesta de Directiva responsabiliza en última instancia a las corporaciones de los eventos que puedan ocurrir a lo largo de la cadena de suministro. Es decir, que la empresa será la última responsable de cualquier impacto adverso que se genere referente a derechos humanos o cambio climático, si esta no establece las medidas necesarias de prevención y/o mitigación.

En este sentido, la Directiva exige a los distintos entes reguladores locales de la Unión Europea a establecer penalizaciones (en base a su facturación) a las empresas por cualquier incumplimiento que se realice a lo largo de la cadena de suministro. La Directiva incluso dictamina que en estos casos las empresas han de indemnizar a cualquier individuo que haya sido afectado por estos impactos inversos o incluso retribuir económicamente a comunidades locales que hayan sido afectadas.

Cabe destacar que no se establece quien será el ente designado en juzgar si la empresa ha instaurado todas las medidas de DD suficientes para no tener responsabilidad sobre el evento, dejando dicha decisión al regulador local. Previsiblemente, este asunto quedará regulado en la trasposición que se realice en las futuras legislaciones de los países miembros.

En Conclusión

El paso del Soft Law al Hard Law en materia de sostenibilidad es ya una evidencia. Y como dato que apoya este argumento, diremos que, solo en 2021 y para toda la UE, se aprobaron 165 iniciativas regulatorias en cualquiera de las materias relacionadas con las tres dimensiones de la sostenibilidad, según datos del  Global ESG Regulatory Tracker. Como comparación, en 2014, esa cifra solo era de 14.

Este crecimiento del Hard Law, que en EY describimos en nuestro informe “Sostenibilidad: El Tsunami regulatorio que viene”, no es sino reflejo de algo mucho mayor: la sostenibilidad está generando un cambio sistémico en la manera de entender los negocios en todos los sectores. Tendremos que cambiar la procedencia de la mayor parte de la energía con la que hacemos todo; tendremos también que cambiar nuestras bombillas, nuestros coches, nuestra calefacción, la energía con la que transforman nuestras industrias… tendremos que cambiarlo casi todo. Y eso, en función de la nueva propuesta de Directiva… en toda la cadena de valor.  ¡Ahí es nada!