En un contexto de pandemia, anticiparse puede resultar clave.
La pandemia global de COVID-19 ha cambiado al mundo, impactando la vida de familias, comunidades y organizaciones en todos los continentes. En el Perú, según información pública al mes de mayo de 2020, se estimó que entre el 50% y 55% de la actividad productiva del país se encontraba paralizada, con más del 60% del total de empresas a nivel nacional prohibidas de operar durante el estado de emergencia (1).
Esta situación, lamentablemente, ha venido generando incumplimientos contractuales de las empresas con sus socios de negocio o terceros. En el supuesto que las partes no puedan renegociar y llegar a acuerdos que favorezcan a ambas, existe la posibilidad que se generen controversias que podrían terminar en una disputa o arbitraje.
En este sentido, es importante para las compañías anticiparse a estas situaciones. En adición a tener buenos asesores legales, es importante que las compañías tengan los recursos necesarios para poder identificar, organizar y presentar el sustento necesario para su caso. A esto, se suma el reto de estar en la capacidad de encontrar dicha evidencia. A continuación, se presentan seis aspectos clave a considerar:
- Saber dónde buscar: Hoy en día, la mayor cantidad de información generada en una compañía es de naturaleza electrónica. En adición a los grandes volúmenes de datos, existen fuentes de información que son no estructuradas, es decir que no tienen una organización o estructura definida como una base de datos o un archivo Excel. Algunos ejemplos de estos datos no estructurados son los memos, informes o correos electrónicos. Actualmente la tecnología nos ayuda a hacerle frente a este desafío, a través del concepto de e-Discovery, el cual considera la toma, análisis y producción de documentos electrónicos.
Procesos arbitrales y de disputas que son grandes y complejos involucran grandes volúmenes de datos que pueden estar ubicados en distintos lugares geográficos, distintos dispositivos o unidades de almacenamiento (laptops, celulares, discos duros externos, servidores ubicados en la nube, entre otros), e incluso en distintos formatos, incluyendo, pero no limitándose a archivos de ofimática (Word, Excel, Powerpoint), archivos de correo electrónico y archivos borrados o temporales. Por ello, es indispensable conocer el entorno tecnológico de una organización, como parte de los preparativos ante un potencial proceso de controversia.
- Salvaguardar la información: Con el fin de poder implementar medidas de distanciamiento social, muchas organizaciones están apostando por el trabajo remoto o “home office”. Incluso algunas organizaciones, tanto locales como internacionales, están considerando ofrecerles a sus colaboradores la posibilidad de continuar trabajando bajo dicha modalidad, aún luego de haber pasado la crisis sanitaria.
Si bien esta forma de trabajo presenta grandes ventajas y flexibilidades, también expone a las organizaciones a ciertos riesgos, incluyendo riesgos relacionados a la protección de la información. En este sentido, resulta importante comunicar lo antes posible a todos los colaboradores clave, involucrados en la preparación de la información para los procesos de resolución de controversias, que toda información relevante debe de ser almacenada en los servidores o red de la organización. En caso algo le pase algo a nuestra laptop de trabajo el día de hoy, lo cual puede ser desde el ataque de un virus, o algo simple como que le caiga café encima, es probable que perdamos la información para siempre. Por ello, es fundamental que la información de importancia esté en la red privada de la compañía, para que pueda ser recuperable en cualquier momento. En adición, hay que solicitarle al equipo de TI que realicen los back ups de la información con mayor periodicidad.
- Preservar la integridad de la data: Luego de identificar las fuentes de información, otra actividad importante es capturar dicha información manteniendo su valor probatorio. No seguir las medidas adecuadas al tomar y respaldar la información, podría no solo afectar el valor probatorio en un proceso de controversia sino podría adicionalmente servirle como insumo a la contraparte.
Para evitar estos problemas, es clave utilizar tecnologías y procesos generalmente aceptados para capturar y procesar la información. Por ejemplo, en el caso de una laptop, lo ideal sería realizar una copia imagen forense del disco duro (es decir, no un copiado simple de sus archivos, sino un copiado bit-por-bit de todo el disco duro de la laptop, incluyendo los espacios no utilizados en el mismo) y realizar las búsquedas de información sobre dicha imagen forense utilizando softwares especializados que eviten cambios en la información original. Esto tiene un efecto secundario positivo, ya que permite encontrar archivos temporales o incluso borrados, los cuales suelen ser fuente de información importantes.
- Trabajar duro es bueno, pero trabajar inteligentemente es mejor: Analizar grandes volúmenes de datos puede resultar tedioso y costoso. Solo un usuario podría tener miles de correos electrónicos que deben de ser revisados para ver si podrían ser útiles en un proceso de controversia. Peor aún, en caso se analice la información relacionada con un grupo de usuarios, podríamos estar revisando el mismo archivo o comunicación múltiples veces. Por ejemplo, si una persona "A" envía un correo a otra persona "B", el mismo archivo va a estar en la carpeta de archivos enviados de "A" y en la carpeta de archivos recibidos de "B". Si proyectamos esta situación a múltiples usuarios y miles de archivos electrónicos, la cantidad de data duplicada se vuelve importante. Por ello, es recomendable que se prepare la información capturada previa a su análisis, considerando una etapa de de-duplicación en donde se identifican archivos con el mismo código Hash (entiéndase como el "ADN" del documento) y se eliminan los duplicados.
Las plataformas de procesamiento de información de última generación incluyen además tecnología de Reconocimiento Óptico de Caracteres (OCR, por sus siglas en inglés), la cual facilita la búsqueda de keywords en imágenes o documentos escaneados. Hacer uso de estas tecnologías reduce significativamente el tiempo y los recursos requeridos como parte de la búsqueda de información, en particular en el contexto de una controversia.
- Saber a quién llamar: Elegir a un buen perito técnico para la búsqueda de información de sustento y preparación de informes fácticos respecto al objeto de la controversia es de suma importancia para el éxito. En adición a las evidencias que un perito pueda encontrar, su expertise y acreditaciones le suma además credibilidad y legitimidad al informe que se presente, en el momento de presentar los hallazgos en calidad de testigo experto. Así mismo, tener a un perito de cabecera que tenga una gran capacidad de respuesta puede ser crucial para el éxito del proceso. El perito que tenga disponibilidad inmediata para realizar la pericia, y que conozca a su cliente, sus políticas, procedimientos y entorno tecnológico tiene una gran ventaja al poder plantear su estrategia para la explotación de fuentes de información de manera oportuna.
- Mantenerse objetivos: Cada vez es más común escuchar interpretaciones y adjetivos calificativos en la presentación de las pruebas encontradas durante una pericia. Mantenerse independiente y fáctico puede resultar complicado para un perito, pero es un aspecto clave. La información presentada por los peritos, más que una prueba, es una serie de hechos fácticos que deben de servir como medio para que los asesores legales puedan realizar su estrategia al momento de presentar las pruebas. En esta línea, es ventajoso contar con peritos que ya cuenten con una sólida reputación. Esto los obliga a mantenerse independientes de su cliente y del Tribunal Arbitral a toda costa, considerando que la reputación que han construido a lo largo de sus carreras está en juego.
Una vez escuché el dicho “o te adaptas al cambio a tu manera, o el cambio te va a obligar a adaptarte a la suya”. Eso no podría ser más cierto el día de hoy. Pretender prepararse ante una situación de controversia cómo siempre se ha hecho, es dejar el resultado al azar. Si bien la credibilidad del perito y su capacidad de mantenerse fáctico siempre ha sido un aspecto clave, hoy en día no es suficiente. Explotar la mayor cantidad de información de manera ágil pero exhaustiva al mismo tiempo puede marcar la diferencia.
