AGEFI Luxembourg, July 2017

Convention multilatérale pour contenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices

Votre société continuera-t-elle à bénéficier des conventions fiscales?

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Le 7 juin 2017, le Luxembourg, tout comme 67 autres pays, a signé la convention multilatérale pour la mise en œuvre des mesures relatives aux conventions fiscales pour prévenir l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (« Instrument multilatéral » ou « IM »). Le but de l’IM est de modifier l’application des conventions fiscales bilatérales (« conventions fiscales ») en vue de mettre en œuvre les standards minimums de prévention contre l’utilisation abusive des conventions fiscales et d’amélioration des règlements de différends identifiés dans le cadre du projet de lutte contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (projet BEPS). La modification la plus significative en résultant est l’introduction d’une règle fondée sur “l’objet principal des montages ou transactions “ (“principal purpose test” ou “PPT”) dans les conventions fiscales conclues par le Luxembourg avec les pays signataires de l’IM.  Ainsi, l’application d’une convention fiscale sera désormais conditionnée par de véritables motifs économiques justifiant une transaction ou l’interposition d’une société. De plus, le préambule des conventions fiscales sera modifié de manière à déclarer de manière spécifique que les conventions ne sont pas destinées à créer des possibilités de non-imposition.

Le présent article analyse l’impact de ces modifications, ainsi que certains autres choix faits par le Luxembourg, sur les sociétés luxembourgeoises.

 

  1. Le contexte

La signature de l’IM constitue une nouvelle étape majeure du projet BEPS de l’Organisation de Coopération et de Développement Economique (OCDE). L’IM transpose certaines recommandations du projet BEPS, qui vont modifier de manière significative les conventions fiscales existantes. Si certaines dispositions constituent des standards minimums (PPT et modification du préambule), c’est-à-dire des mesures que tous les pays participant au projet BEPS se sont engagés à mettre en œuvre, l’introduction de la plupart des mesures est cependant laissée au choix des pays signataires. L’IM permet en effet aux signataires d’opter pour l’application ou non de certaines dispositions, ainsi que, pour d’autres mesures, de faire un choix parmi plusieurs alternatives proposées.

Lors de la signature,  le Luxembourg a transmis une liste provisoire de réserves et de notifications, à confirmer au moment de l’approbation par la Chambre des Députés de la loi de ratification.  La formulation d’une réserve à l’encontre de certaines dispositions signifie que les dispositions correspondantes de la convention fiscale ne pourront pas être modifiées. Pour d’autres dispositions, il est possible que les pays contractants de la convention fiscale (« pays contractants ») prennent des positions « asymétriques ». Pour chaque convention fiscale, il faudra vérifier l’option prise par l’autre pays contractant, ce qui compliquera à l’avenir l’analyse de l’application des dispositions d’une convention fiscale.

 

  1. L’utilisation abusive des conventions fiscales

L’IM contient des mesures destinées à empêcher l’utilisation abusive des conventions fiscales, c’est-à-dire que les avantages prévus par les conventions fiscales puissent être accordés dans des situations inappropriées. Est notamment visé ici le chalandage fiscal, qui doit être contré par des dispositions qui font partie d’un standard minimum.

Lorsque le pays contractant est également un pays signataire, la convention fiscale conclue par le Luxembourg avec ce pays sera modifiée de deux manières : (i) une modification du texte du préambule et (ii) l’introduction d’un PPT.  

Toutes les conventions fiscales conclues par le Luxembourg (sauf Arabie Saoudite, Azerbaïdjan, Bahreïn, Barbade, Brésil, Brunei, Estonie, Etats-Unis d’Amérique, Kazakhstan, Laos, Macédoine, Malaisie, Maurice, Ouzbékistan, Panama, Qatar, Sri Lanka, Tadjikistan, Taïwan, Thaïlande, Trinité et Tobago, Tunisie, Ukraine et Viet-Nâm qui ne sont pas des pays signataires[1]) sont concernées. Ces conventions verront leur préambule modifié par l’inclusion d’une déclaration suivant laquelle la convention en question entend « éliminer la double imposition à l’égard d’impôts visés par la présente Convention, et ce, sans créer de possibilités de non-imposition ou d’imposition réduite via des pratiques d’évasion ou de fraude fiscale (résultant notamment de la mise en place de stratégies de chalandage fiscal destinées à obtenir des allégements prévus dans la présente convention au bénéfice indirect de résidents de juridictions tierces). » Le Luxembourg a également choisi d’inclure dans ses conventions fiscales un texte dans le préambule faisant référence au souhait de promouvoir les relations économiques et d’améliorer la coopération en matière fiscale.

En outre, un PPT sera introduit dans les conventions fiscales susmentionnées, ce qui aura pour conséquence qu’un avantage au titre d’une convention fiscale ne sera pas accordé « s’il est raisonnable de conclure, compte tenu de l’ensemble des faits et circonstances propres à la situation, que l’octroi de cet avantage était l’un des objets principaux d’un montage ou d’une transaction ayant permis, directement ou indirectement, de l’obtenir, à moins qu’il soit établi que l’octroi de cet avantage dans ces circonstances serait conforme à l’objet et au but des dispositions pertinentes de cette Convention fiscale couverte. » Il ne s’agit pas ici d’un test de « substance », mais d’une analyse, au cas par cas, de l’objet (économique) d’un montage ou d’une transaction.

Certains des pays contractants du Luxembourg (Arménie, Bulgarie, Inde, Indonésie, Mexique, République Slovaque, Russie, Sénégal et Uruguay) ont opté pour la version simplifiée de la règle de limitation des avantages (en plus du PPT). Ceci signifie, qu’en plus du test subjectif de l’objet principal d’un montage ou d’une transaction, il pourrait y avoir un test plus objectif basé sur la propriété et d’autres caractéristiques objectivement vérifiables. Cette disposition ne sera toutefois inclue dans les conventions fiscales avec les pays concernés que si  le Luxembourg accepte affirmativement l’application de cette règle par l’autre pays contractant; sinon seule le PPT peut s’appliquer.

Il y a lieu de noter que le Luxembourg, tout comme un grand nombre d’autres pays, a choisi de ne pas appliquer les autres mesures destinées à empêcher l’utilisation abusive des conventions fiscales.

 

  1. Les autres dispositions de l’IM: analyse de certaines options prises et réserves exprimées par le Luxembourg

 

  • Eviter le statut d’établissement stable

Une partie de l’IM est consacrée aux mesures visant à éviter le statut d’établissement stable. Sont visées ici les situations où un résident d’un pays contractant opère sur le territoire de l’autre pays contractant, mais, par l’utilisation par exemple de certains types de contrats, il évite la constitution d’un établissement stable dans cet autre pays contractant, et de ce fait l’imposition dans ce pays des revenus qui y sont générés. Le Luxembourg a émis des réserves contre la plupart des mesures, ce qui est également le cas pour un grand nombre d’autres pays signataires de l’IM. La position prise par le Luxembourg sera certainement appréciée par le milieu des affaires, car elle évitera d’accroître le risqué de la constitution d’une présence taxable dans d’autres pays.   

  • Les dispositifs hybrides

Les dispositifs hybrides introduisent des mesures ayant pour but de neutraliser les différences de traitement fiscal d’une entité ou d’un instrument entre les législations de deux ou plusieurs pays qui aboutissent à des situations de double non-imposition ou de double déduction.

L’article 5 de l’IM constitue l’une des rares dispositions qui permet aux pays signataires de choisir entre trois options, ou de ne choisir aucune des options proposées. Les pays contractants peuvent prendre des positions différentes, ce qui n’empêche pas la convention fiscale en question de ne pas être modifiée. Lorsque deux pays contractants n’ont pas choisi la même option, l’option prise par chaque pays contractant s’appliquera uniquement à ses résidents.  

Le Luxembourg a pris l’option de ne pas accorder une exemption d’impôt, mais uniquement un crédit d’impôt, à des revenus qui auraient été exonérés dans le pays d’origine en vertu d’une disposition de la convention fiscale applicable. Un exemple type serait celui d’une société luxembourgeoise qui perçoit des dividendes d’un pays conventionné : si le pays d’origine du dividende a appliqué les dispositions de la convention fiscale pour procéder à une exonération de la retenue à la source, le Luxembourg refusera l’exonération de ces mêmes dividendes, si celle-ci se fonde sur une disposition de la même convention fiscale. Les dividendes pourront le cas échéant néanmoins bénéficier d’une exonération au Luxembourg sur base de la loi fiscale nationale.

En prenant cette option, le Luxembourg semble également vouloir mettre fin à des situations où des revenus sont attribués à un établissement stable “hybride”, c’est-à-dire un montage qui est considéré comme constitutif d’un établissement stable dans un pays contractant mais pas dans l’autre pays contractant, qui est le pays de la source des revenus, si cet établissement stable génère des revenus d’intérêts du pays de la source.

Une autre option consiste à remplacer la méthode de l’exemption, prévue par les conventions fiscales actuelles, par la méthode du crédit d’impôt  Le Luxembourg a décidé de ne pas autoriser 20 de ses pays contractants, y inclus l’Allemagne, la Belgique, la France, les Pays-Bas et la Suisse, à procéder à ce changement de méthode. Actuellement, il est prévu dans ces conventions que les revenus générés au Luxembourg sont exempts d’impôt dans l’autre pays contractant. La méthode du crédit d’impôt aurait pour conséquence que les revenus luxembourgeois deviendraient également imposables dans l’autre pays contractant, avec un crédit d’impôt accordé, dans certaines limites, pour l’impôt payé au Luxembourg. Un tel changement de méthode n’est donc pas permis de manière unilatérale.

En ce qui concerne la problématique des entités ayant une double résidence, le Luxembourg se réserve le droit de ne pas appliquer la solution proposée par l’IM, qui consiste à introduire un processus de détermination de la résidence fiscale d’un commun accord entre les pays contractants concernés. Le Luxembourg continuera donc à appliquer le critère du siège de direction effective pour déterminer la résidence d’une société. Cette position est certainement préférable, étant donné que les procédures d’accord amiable peuvent prendre beaucoup de temps et il n’existe aucune garantie qu’un accord soit effectivement trouvé.   

 

  1. L’arbitrage

Le Luxembourg, tout comme 24 autres pays signataires (Allemagne, Andorre, Autriche, Belgique, Canada, Espagne, Finlande, France, Grèce, Irlande, Italie, Japon, Liechtenstein, Malte, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni, Suède, Singapour, Slovénie et Suisse), a opté pour l’arbitrage obligatoire et contraignant. Dans ce cas de figure, un contribuable peut demander à ce qu’un cas d’imposition non conforme aux dispositions d’une convention fiscale, pour lequel les autorités compétentes des deux pays concernés ne sont pas parvenues à un accord permettant de résoudre ce cas, soit soumis à l’arbitrage. Sauf dans les situations expressément prévues par l’IM, la décision d’arbitrage sera contraignante pour les deux pays contractants.

 

  1. Entrée en vigueur

L’IM entrera en vigueur lorsque cinq pays signataires auront déposé leurs instruments de ratification auprès de l’OCDE, d’acceptation ou d’approbation. Il y a lieu de noter que durant le processus de ratification, les différents pays pourront revenir sur les choix exprimés au moment de la signature de l’IM ; la position définitive de chaque pays par rapport aux différentes mesures de l’IM – et donc les implications sur ses conventions fiscales - ne seront dès lors connues qu’au moment de la ratification. Les dispositions de l’IM ne produiront leurs effets à l’égard des différentes conventions fiscales que lorsque les deux pays contractants auront déposé leur instrument de ratification, d’acceptation ou d’approbation et après l’expiration d’un certain délai.

 

  1. Impact

L’IM aura pour conséquence de modifier quelques 1.100 conventions fiscales, ce qui constitue un évènement sans précédent dans le monde de la fiscalité internationale. L’impact, et tout particulièrement celui du PPT, devra être mesuré sur base d’une analyse au cas par cas, qui devra prendre en compte non seulement les positions du Luxembourg et de l’OCDE, mais également celles des autres pays contractants. La détermination de l’accès à une convention fiscale donnée et de l’application des différentes dispositions y contenues, deviendra beaucoup plus complexe à analyser et, notamment du caractère subjectif du PPT, plus difficile à prédire. Il sera indubitablement nécessaire de documenter les objectifs et justifications commerciaux à la base de transactions, de manière à pouvoir prouver, en cas de mise en question par les autorités fiscales nationales ou étrangères, que la fiscalité n’est pas un des objectifs principaux recherchés. Les éléments caractéristiques de “l’objet principal” en pratique seront développés au fil du temps et par l’interprétation des différentes autorités fiscales à travers le monde. L’analyse de la justification économique d’une transaction impliquant une société luxembourgeoise ne sera donc pas un exercice statique, mais au contraire un exercice régulier en fonction de l’évolution de la notion et des faits et circonstances propres à chaque cas de figure.    

 


[1] L’Estonie, Maurice, Panama et la Tunisie ont néanmoins exprimé leur intention de signer l’IM