Agefi, April 2019

Directive DAC 6 MDR: Anticipez l’impact fiscal dès 2019

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2019 implique de nouveaux défis en matière fiscale pour les opérateurs et les prestataires de services évoluant au sein du secteur financier luxembourgeois. Deux évolutions doivent actuellement être intégrées dans une approche dynamique de gestion fiscale :
 

• L’élargissement du domaine fiscal au sein du dispositif réglementaire dans la sphère du blanchiment, communément appelée l’évolution « AML tax »
• Un régime de reporting obligatoire de transactions transfrontalières comprenant des marqueurs fiscaux spécifiques, nouveauté introduite par une directive européenne 20181

Il est très important de comprendre que ces deux initiatives vont dans le même sens et contiennent des recoupements, et ce même au regard de certaines divergences dans leur champ d’application. Cet article n’a pas vocation à énumérer toutes les infractions fiscales du ressort AML tax ou d’évoquer les différents marqueurs fiscaux susceptibles de générer un reporting au fisc, mais de résumer le processus actuel et futur d’adaptation aux deux évolutions précitées.

Transparence fiscale accrue : une tendance incontestable

Le message essentiel sous-jacent aux défis d’ordre fiscal actuels va largement dans le sens d’une transparence fiscale et d’obligations de reporting plus significatives. Ceci vaut tant pour les prestataires de services financiers et autres opérateurs de services que pour leurs clients investisseurs particuliers ou sociétaires au Luxembourg et à l’étranger. Ces derniers sont impactés via des demandes d’informations plus ciblées en matière fiscale. Le mouvement en faveur d’une transparence fiscale s’est pourtant accéléré depuis 2011 avec plusieurs directives de coopération internationale en matière fiscale, qu’il s’agisse de la directive relative aux normes et procédures communes de reporting et échange d’informations relatives aux revenus financiers des investisseurs, plus communément appelée « DAC 2 » ou bien de la « DAC 4 » qui traite de l’échange en matière de rulings fiscaux, ou encore la directive « DAC 5 » destinée à mettre en œuvre l’échange de fichiers AML entre autorités fiscales2.

Circulaire CSSF 17/650 et détection d’infractions fiscales pénales

L’élargissement fiscal au sein de la sphère AML est lié à une révision de la définition des concepts de fraude fiscale dans la loi luxembourgeoise du 23 décembre 2016 portant mise en œuvre de la réforme fiscale 2017. L’adaptation des définitions, avec notamment l’introduction du concept de fraude fiscale aggravée et l’élargissement des seuils à partir desquels l’infraction fiscale pénale est atteinte, implique, dans le champ AML, des obligations de « due diligence » encore accrues en matière de connaissance des clients (KYC) et de surveillance des transactions (KYT) sous l’angle fiscal. Cette vigilance est ancrée dans la circulaire CSSF 17/650 du 17 février 2017 signée conjointement par le procureur d’Etat et la CSSF dans une mouvance de transparence fiscale déjà bien développée au cours des dernières années. Davantage d’obligations de détection, donc dans la perspective luxembourgeoise, mais également en matière d’infractions aux règlementations fiscales étrangères. Face à cette évolution datant d’il y a plus de deux ans, le marché a mis en œuvre des mesures d’adaptation dans le but d’affiner les processus de détection appropriés.

Circulaire CSSF 17/650 et détection d’infractions fiscales pénales

La Directive UE 2018/822 dite « DAC 6 » / « Mandatory Disclosure Regime » du 25 mai 2018

Cette Directive en date du 25 mai 2018 s’inscrit dans la même démarche de transparence accrue que les autres directives relatives à la coopération administrative qui l’ont précédée. Désormais, il s’agit d’identifier et de reporter un certain nombre de transactions transfrontalières (« Reportable Cross-border Arrangements - RCBA), porteuses de marqueurs fiscaux « Hallmarks » génériques et spécifiques précisés dans la Directive, ces marqueurs entraînant, soit automatiquement des obligations de reporting, ou, pour certains d’entre eux, générant un reporting seulement si l’objet principal de l’accord ou un de ses moteurs principaux est motivé par une stratégie fiscale. Le reporting s’applique aux opérateurs, qualifiés d’intermédiaires au sens de cette Directive 2018/822 en fonction du profil d’intervention qu’ils ont dans les transactions ou, à défaut d’intermédiaire, au contribuable concerné.

La Directive UE 2018/822 dite « DAC 6 » / « Mandatory Disclosure Regime » du 25 mai 2018 

« DAC 6 » : des différences fiscales par rapport à AML ?

Le champ d’application des comportements ciblés constitue un élément distinctif essentiel.
Le développement fiscal en matière d’AML couvre des cas relevant de la définition d’infractions pénales.
La Directive « DAC 6 » MDR a été élaborée pour aller aussi au-delà des infractions fiscales pénales et prendre en considération un certain nombre de transactions transfrontalières perçues comme pouvant potentiellement représenter des transactions excessivement agressives d’un point de vue fiscal. La Directive ratisse large dans la sphère fiscale avec des catégories parfois très étendues et des concepts fiscaux qui laissent perplexes bon nombre d’opérateurs de la place financière non spécialisés en matière fiscale. Ces derniers devront pourtant appliquer cette directive dans leur quotidien d’affaires, avec, pour certains, une détection fiscale sophistiquée en raison de volumes de transactions très significatifs. L’impact n’est pas à sous-estimer pour les professionnels du secteur financier déjà appelés à s’adapter à une évolution accrue des réglementations.

Calendrier de mise en œuvre

Alors que la détection ciblée d’infractions fiscales pénales a pris une part croissante dans le dispositif luxembourgeois et fait l’objet d’une circulaire spécifique émise conjointement par la CSSF et le parquet financier, la Directive MDR de l’Union européenne (UE) n’est, quant à elle, pas encore transposée en droit luxembourgeois. Bon nombre d’autres pays européens sont du reste toujours en phase d’adaptation de cette directive dans leur droit national. La Directive doit être transposée dans les droits nationaux des Etats membres au plus tard le 31 décembre 2019 et le reporting des transactions visées commencera mi-2020. Cela a pu initialement laisser à certains opérateurs une impression de confort pour arriver à intégrer le contenu de cette Directive du 15 mai 2018 dans leurs processus opérationnels. Mais, la réalité est tout autre. Cette même Directive prévoit en effet une obligation d’identification des transactions tombant dans le champ d’application dont la première étape est intervenue depuis le 25 juin 2018. Ceci implique donc deux messages importants pour les acteurs de la place financière :

1. Commencez suffisamment tôt !
Il est primordial pour les opérateurs, qui ne l’ont pas encore fait, d’adapter leurs processus opérationnels d’identification des marqueurs fiscaux (évaluation de l’analyse des écarts, tests, procédures et formation) pour pouvoir se mettre en conformité avec le prescrit de la Directive et de ne pas être pris de court par rapport aux transactions effectuées à partir du 25 juin 2018, pour lesquelles ils sont susceptibles d’être considérés comme intermédiaires. Attendre sans agir le vote de la loi luxembourgeoise pourrait mettre certains opérateurs en grande difficulté par rapport aux délais de reporting applicables !

2. Commencez, quitte à adapter !
L’adaptation de la Directive 2018/822 peut déjà être initiée, avant même la mise en place de la loi luxembourgeoise. Ce canevas encore assez vague reste inhérent à toute nouvelle Directive. Définition d’intermédiaire (ou non), caractéristiques des transactions à reporter (plus communément appelés « Hallmarks »), procédures d’arbitrage entre des intermédiaires multiples et les canaux de reporting, tout cela soulève encore bien des questions au stade actuel. Alors que la publication de la législation au Luxembourg ainsi que dans d’autres pays de l’UE pourrait prendre encore du temps, la mise en place d’actions de compliance peut dans une certaine mesure s’inspirer de commentaires émis par l’OCDE ou de textes déjà émis dans d’autres Etats membres. Ceci nécessite cependant une grande prudence par rapport à des projets de transposition dans certains états, qui pourraient aller au-delà du prescrit même de la Directive et en élargir le champ d’action (par exemple aux transactions domestiques). Au regard des pénalités, la Directive se borne à indiquer que les sanctions sont effectives, proportionnées et dissuasives, sans prescrire de montant ou des modalités de sanction spécifiques. Ceci ouvre la voie à des fluctuations de montants et de modalités de pénalités suivant les pays, gardant à l’esprit que les niveaux de pénalités s’annoncent très significatifs sur base des premiers textes émis dans différents pays. En bref, attendre la transposition luxembourgeoise, sans anticiper ce qui peut déjà l’être sur base de la Directive, est susceptible de vous exposer au risque de ne pas être en mesure de tenir les délais en matière de conformité.

AML et DAC 6 MDR : mise en conformité et synergies

Une réflexion s’opère actuellement autour de DAC 6 MDR afin d’aider les institutions à mieux comprendre, à la fois les évolutions évoquées dans cet article, mais aussi les traduire en cas pratiques pour un chargé de clientèle et, en matrices opérables pour les équipes de back office et les départements compliance.

Au regard d’AML tax et de l’application du prescrit de la circulaire 17/650 du 17 février 2017, l’heure n’est plus à l’analyse d’impact mais à la nécessité de démontrer les actions entreprises sur 3 piliers principaux : le testing des transactions, l’adaptation des procédures et la formation du personnel, en prenant soin de refléter ces actions dans le plan ou l’état de conformité ad hoc. Dans un but de vigilance et de détection permanente, une approche spécifique sous forme de matrice permet une sous-segmentation de 21 indices énoncés dans l’annexe de la Circulaire CSSF 17/650 présentant des illustrations de risques d’infractions fiscales pénales.

En ce qui concerne la DAC 6 MDR, et au-delà de la détection de marqueurs fiscaux, une analyse souvent assez délicate vise à identifier dans quelle mesure l’opérateur peut effectivement être considéré comme un intermédiaire dans le cadre du processus DAC 6 et à quel titre. Ceci peut paraître plus évident pour les opérateurs agissant le cas échéant comme designers ou promoteurs de la transaction présentant un ou plusieurs marqueurs fiscaux. La tache se complique, en revanche, pour l’application du concept d’intermédiaire aux opérateurs financiers agissant non comme concepteurs mais comme simples prestataires de services. Ceux-ci, sans être les architectes de l’angle fiscal de la transaction, peuvent néanmoins assumer un rôle suffisamment actif dans la transaction, qui s’accompagne de raisons de savoir (« reasons to know concept») quant à son contenu fiscal. Les contours de ce concept de « reasons to know » fortement mis en avant par les autorités européennes ne sont pas aisés à cerner pour certains des marqueurs fiscaux des transactions. L’identification de plusieurs catégories du périmètre peut nécessiter un degré de connaissance fiscale très avancé qui, en dehors de ce qui est déjà ancré dans le cadre des obligations professionnelles existantes du secteur en matière d’AML tax3,  ne relève pas forcément du rôle traditionnel des opérateurs de la place, autres que des prestataires de services fiscaux.  Néanmoins, tenant compte des délais courts et, pour certains opérateurs, des nécessités de paramétrage des systèmes IT par rapport à cette Directive, il est nécessaire de dresser un projet d’inventaire basé sur une approche métiers et typologies de produits. Une éventualité consiste à utiliser le cas échéant un outil spécifique DAC 6 MDR, dans le cadre de transactions transfrontalières, pouvant potentiellement faire l’objet de reporting sur base d’un degré d’informations actuel. Tout au long du processus, et ce jusqu’à la phase de reporting (avec les précisions qui émaneront du dispositif de transposition luxembourgeoise), les orientations qui se dégageront progressivement permettront de garder ou d’éliminer certaines lignes de reporting dès que : a) des clarifications additionnelles seront fournies pour la qualification des certains des marqueurs fiscaux, b) des lignes de conduites pratiques plus détaillées seront disponibles quant à une définition plus circonstanciée du rôle d’intermédiaire c) les processus d’arbitrages seront plus amplement définis et commentés pour les cas très fréquents pouvant présenter plusieurs intermédiaires dans un rôle de reporting pour cette directive . Force est de reconnaître que la formulation actuelle très large de la Directive conduit les acteurs du marché à formuler leurs propres interprétations.
 

AML et DAC 6 MDR : mise en conformité et synergies

Si un processus complet d’adaptation à la DAC 6 représente certes un effort significatif dans la durée pour les institutions concernées, un certain nombre d’actions assez similaires à celles développées dans la phase d’adaptation AML tax (test d’analyse des écarts, formation des équipes, début d’adaptation des procédures, utilisation d’outils d’inventaire provisoire) permettront de relever avec efficience de nouveaux défis incontournables en matière de fiscalité.

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1 Directive UE 2018/822 du 25 mai 2018

2 Transposée au Luxembourg par la loi du 1er aout 2018

3 À cet égard le recoupement est indirectement clairement présent par rapport aux obligations de due diligence émanant de la circulaire Cssf 17/650 du 17 février 2017 pour les différents professionnels soumis à cette circulaire.