Paperjam, April 2019

Principal Purpose Test : OECD et Jurisprudence européenne : alignement des concepts

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Le 26 février 2019, en réponse aux questions préjudicielles posées par les tribunaux danois, la Cour de justice de l’Union européenne a rendu des conclusions portant sur l’utilisation supposée abusive de structures d’investissement et sur l’application des directives européennes concernant le régime des sociétés « mère et filiales » et le régime des « intérêts et redevances » (ci-après respectivement PSD et IRD).

En essence, la Cour confirme qu’un contribuable ne peut abusivement se prévaloir des exonérations prévues par ces directives et apporte des précisions importantes quant à la notion d’abus et de bénéficiaire effectif.

Notion d’abus

En ce qui concerne la notion d’abus, la Cour indique qu’elle requiert la coexistence de circonstances objectives et d’un élément subjectif. Selon un ensemble de circonstances objectives, il doit être démontré que, malgré le respect formel des conditions de la directive, l’objectif poursuivi par cette dernière n’a pas été atteint. Quant à l’élément subjectif, il tend à démontrer que l’un des objectifs poursuivis par le contribuable est l’obtention d’un avantage fiscal en créant artificiellement les conditions requises par la directive. A ce titre, la Cour donne un faisceau d’indices pouvant être révélateur d’une situation abusive, et notamment (de manière non exhaustive) : l’utilisation de sociétés relais dénuée de justification économique, l’interposition de sociétés permettant de jouir de taux de retenue à la source plus favorables, le bref laps de temps s’écoulant entre le moment où des revenus sont perçus et distribués, ou encore le manque de pouvoir décisionnel réel en ce qui concerne l’affectation des revenus perçus par une société.

Notion de bénéficiaire effectif

En ce qui concerne la notion de bénéficiaire effectif, la Cour indique qu’il ne s’agit pas forcément de la personne qui reçoit formellement les revenus, mais plutôt de celle qui en bénéficie économiquement et qui a le droit d’en déterminer l’affectation.

Cette jurisprudence européenne est d’une certaine manière un alignement des conditions à remplir pour bénéficier des directives IRD et PSD d’une part, et des traités contre la double imposition d’autre part, dont bon nombre ont intégré la notion de « principal purpose test » (PPT) visant à refuser les bénéfices d’un traité lorsque l’objectif principal, ou l’un des objectifs principaux, poursuivi par un contribuable est l’obtention d’un avantage fiscal.

Impact du PPT

Ce concept de PPT est à appréhender en fonction des situations pays par pays. En effet, en l’absence de règles d’imposition de plus-value des non-résidents ou de retenue à la source sur dividendes et intérêts, le PPT devrait avoir un impact limité, alors qu’en présence de telles règles, il est important de comprendre la manière dont une structure d’investissement sera analysée par une administration locale, de façon à estimer le risque fiscal y afférent.

Une nuance est à apporter quant aux effets de cette jurisprudence européenne. Alors que le PPT introduit dans les traités sera applicable « en principe » à partir de l’année 2020, la jurisprudence européenne a des conséquences immédiates sur des structures d’investissement existantes, et crée donc un risque à effet immédiat, voire rétroactif, pour une société qui ne satisferait pas les nouveaux standards de l’industrie des fonds alternatifs, à savoir la structuration d’investissements via des sociétés ayant une réelle justification économique et un niveau de substance approprié à leurs fonctions.