Paperjam, May 2019

ATAD 2: Fonds immobiliers, préparez-vous!

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Les Fonds immobiliers doivent se préparer pour la Directive (UE) 2017/952 du 29 mai 2017 (ATAD 2) modifiant la Directive (UE) 2016/1164 (ATAD). Certaines dispositions de ATAD 2 entreront en vigueur au Luxembourg dès le 1er janvier 2020. Ces dispositions seront extrêmement pertinentes pour ces Fonds, dans la mesure où ils rassemblent souvent des investisseurs de plusieurs pays (UE et non-UE) ayant des statuts fiscaux différents et procèdent généralement à l’acquisition ou au développement de biens au travers d’instruments financiers.

En particulier, ATAD 2 étend la définition des dispositifs hybrides (introduite par ATAD) et son champ d’application aux pays tiers. Un dispositif hybride peut résulter de différences dans la caractérisation des paiements (instruments financiers) ou des entités entre deux juridictions distinctes. Ces différences peuvent entraîner une double déduction (déduction fiscale dans les deux juridictions) ou une déduction fiscale dans une juridiction sans inclusion correspondante dans la base imposable de l'autre.

ATAD 2 adresse d’abord les asymétries résultant de dispositifs hybrides à travers les instruments financiers. Elle couvre ensuite les entités hybrides, les transferts hybrides et les établissements stables.

Dans ce cadre, si un instrument financier est émis à une entreprise associée au sein de la structure du Fonds ou de ses investisseurs, l’analyse de l’instrument financier doit être effectuée avant de vérifier s’il existe une entité hybride entre lesdites entreprises. Le but est de déterminer si une asymétrie résulte de différences dans la caractérisation de l’instrument ou du paiement effectué en vertu de celui-ci. ATAD 2 a supprimé la référence à la caractérisation «juridique» de l’instrument (introduite par ATAD) dans l’objectif de couvrir tous les cas d’hybridité .

Si l’instrument financier constitue effectivement une dette dans les juridictions du débiteur (payeur) et du créancier (bénéficiaire) et n’entraîne pas d’effets d'asymétrie, le «test» suivant consistera alors à déterminer si le paiement est effectué à une entité hybride (une entité considérée comme imposable par une juridiction mais non imposable (transparente) par l’autre). Ce pourrait être le cas, par exemple, lorsque le Fonds est considéré comme non-imposable (transparent) par le débiteur de l’instrument financier mais comme une entité imposable par les investisseurs.

 Si l’analyse concernant l’instrument financier puis l’entité n'aboutit à aucune asymétrie, la déductibilité des intérêts débiteurs ne sera pas refusée dans le chef du débiteur sur base des provisions ATAD 2 présentées ci-dessus. Bien entendu, l’effectivité de la déductibilité des intérêts débiteurs devra également être analysée à l’aune des autres règles fiscales en vigueur telles que la règle de limitation des intérêts introduite par ATAD, les limitations prévues pour les charges liées à des participations exonérées (le cas échéant) ainsi que les règles de prix de transfert.

Le projet de loi transposant ATAD 2 dans le droit luxembourgeois devrait être publié prochainement. Comme indiqué, l’analyse des potentiels impacts liés à ATAD 2 doit être menée avant le 1er janvier 2020 (date d’entrée en vigueur) dans la mesure où les dispositions prévues pourraient avoir une incidence sur les rendements financiers des Fonds et accroître leurs obligations de déclarations fiscales.