PE Magazine, Juin 2019

Structures d’investissement: faites le bon choix !

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Le 26 février 2019, la Cour de justice de l’Union européenne a rendu des conclusions portant sur l’utilisation supposée abusive de structures d’investissement et sur l’application des directives européennes relatives au régime des sociétés « mère et filiales » et au régime des « intérêts et redevances » (ci-après respectivement PSD et IRD).
Au travers de ces jugements, la Cour confirme qu’un contribuable ne peut se prévaloir des exonérations prévues par ces directives en cas de situations abusives et apporte des précisions concernant la notion d’abus et de bénéficiaire effectif.

Bénéficiaire effectif

En ce qui concerne la notion de bénéficiaire effectif, la Cour s’est appuyée sur les principes de l’OCDE et juge que cette notion exclut les sociétés relais et doit être analysée non pas de manière purement formelle, mais dans un sens qui permet d’éviter les doubles impositions et les pratiques abusives. Dès lors, le bénéficiaire effectif n’est pas systématiquement la personne qui perçoit formellement les revenus, mais plutôt celle qui en bénéficie économiquement. La Cour précise également qu’une autorité nationale n’est pas tenue d’identifier la ou les entités qu’elle considère comme étant le bénéficiaire effectif aux fins de refuser cette qualité à un contribuable.

Abus

En ce qui concerne la notion d’abus, la Cour indique qu’elle requiert la coexistence de circonstances objectives et d’un élément subjectif. Selon un ensemble de circonstances objectives, il doit être démontré que, malgré le respect formel des conditions de la directive, l’objectif poursuivi par cette dernière n’a pas été atteint. Quant à l’élément subjectif, il tend à démontrer que l’un des objectifs poursuivis par le contribuable est l’obtention d’un avantage fiscal. C’est donc un ensemble de faits qui permet de vérifier si les éléments constitutifs d’une pratique abusive sont réunis, notamment l’utilisation de sociétés dénuées de justification économique (par exemple pour l’obtention de taux de retenue à la source réduits), le bref laps de temps s’écoulant entre le moment où des revenus sont perçus et distribués, ou encore le manque d’autorité lors de l’affectation des revenus.

Cette jurisprudence européenne est d’une certaine manière un alignement des conditions à remplir pour bénéficier des directives IRD et PSD d’une part, et des traités contre la double imposition d’autre part, dont bon nombre vont intégrer la notion de « principal purpose test » (PPT) visant à refuser les bénéfices d’un traité, lorsque l’objectif principal ou l’un des objectifs principaux poursuivi par un contribuable est l’obtention d’un avantage fiscal.

Structure silo et structure master

Quant aux fonds Private Equity, deux tendances existent pour la structuration d’une plateforme d’investissement : les structure en « silo » et les structures « master ».

Dans les structures en « silo », le fonds constitue une ou plusieurs entité(s) intermédiaire(s) pour effectuer l’acquisition d’une participation. Le nombre d’entités dépendra en général des considérations liées à un éventuel co-investisseur, un financement externe, la participation du management dans la performance etc., chacune de ces sociétés ayant donc un rôle propre.

Dans les structures « master », les « silos » sont détenus par une société holding (« master holding ») commune qui agit en tant que plateforme multi-investissement et concentre dès lors les fonctions de chacun des « silos ». Ces master holding peuvent également concentrer des activités supplémentaires liées à leur volume de transactions, comme par exemple un comité d’investissement, l’exécution des transactions, les fonctions financières, fiscales, comptables etc. Dans certains cas, un élément fort s’ajoute à ces fonctions : la possibilité de réinvestir des fonds reçus des participations.

PPT

Au regard de l’application du PPT et des conséquences de la jurisprudence européenne les structures d’investissement sous forme de master holding semblent plus robustes car elles concentrent plus d’activités économiques et plus de fonctions dans une même structure d’actionnariat. Elles ne devraient dès lors pas être considérées comme artificielles et dénuées de fonctions économiques.

Notons que le PPT et la jurisprudence européenne demeurent à appréhender pays par pays, car en l’absence de règles d’imposition de plus-value des non-résidents ou de retenue à la source sur dividendes et intérêts, le PPT ne pourrait avoir qu’un impact limité, alors qu’en présence de telles règles, il est important de comprendre la position des administrations locales, afin d’estimer le risque fiscal lié au PPT. A ce titre, les administrations fiscales veulent souvent comprendre si une société d’investissement intermédiaire est « multi-actifs ». La réponse à cette question est affirmative en présence d’une structure master holding.

Suite à ces récents arrêts, il semblerait que la jurisprudence européenne s’aligne sur le concept de PPT. La question de la relevance économique et opérationnelle des structures d’investissement est donc cruciale pour les fonds Private Equity.