AGEFI Luxembourg, June 2019

Private Equity : Cap sur la TVA

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Les deux dernières années ont été riches en adoption de textes législatifs et en jurisprudence européenne et luxembourgeoise en matière de taxe sur la valeur ajoutée ("TVA"), avec des répercussions sur le secteur du Private Equity. Au niveau législatif d’une part, l’introduction du régime du groupe TVA et de la notion de « valeur normale » des transactions entre parties liées sont sans doute les nouveautés les plus significatives. D’un point de vue jurisprudentiel d’autre part, il convient de citer les précisions apportées par la Cour de Justice de l’Union européenne (« CJUE »), à savoir le statut TVA dans le cadre d’acquisitions de participations, les modalités de calcul du droit à déduction de la TVA pour les holdings ainsi que pour les succursales ayant des fonctions de support au bénéfice de leur siège.   

Sans être exhaustifs, nous vous proposons dans cet article de passer en revue certaines problématiques et interrogations ayant trait à la TVA dans le secteur du Private Equity.

 

Contexte TVA luxembourgeois – en chiffres

Le rapport d’activité 2018 de l’Administration de l’Enregistrement, des Domaines et de la TVA (« AED »), publié en avril 2019 et faisant état de la situation et des lignes directrices en matière de TVA au Grand-Duché, témoigne de la complexification des sujets TVA et d’une nécessité d’anticipation.

Il est intéressant de noter par exemple, que les recettes TVA ont atteint, et même dépassé, le montant des recettes TVA d’avant 2015 – année du changement des règles de TVA dans le commerce électronique, ayant entraîné des pertes de recettes de TVA significatives pour le Grand-Duché. Quasiment la moitié de la croissance provient de deux secteurs d’activité, qui intéressent particulièrement le Private Equity : les activités financières avec une plus-value de 31% et les activités de services techniques (légaux, administratifs, comptables, liés aux sièges sociaux et conseil de gestion) avec une plus-value de 17%.

Le rapport indique également (i) que le montant des amendes fiscales imposées par l’AED a doublé au cours de l’année et (ii) que le montant des suppléments de TVA résultant des rectifications et des taxations d’office a augmenté de 20 millions d’EUR. 

Enfin, les tribunaux luxembourgeois ont eu à se prononcer sur 34 affaires en matière de TVA, notamment sur des questions de procédure au cours de contrôles TVA, de recevabilité des réclamations en phase précontentieuse et de charge de la preuve. Les questions soulevées sont d’autant plus significatives que la plus grande partie des conflits TVA n’atteint pas les tribunaux.

Ce qui précède révèle l’importance du formalisme en matière de TVA, et donc de l’anticipation des problématiques TVA, ainsi que la bonne gestion des aspects administratifs et déclaratifs.

 

Choix de la structure et des modèles d’organisation

La structure et les modèles d’organisation mis en place ne sont pas nécessairement neutres en matière de TVA.

Ainsi, les implications TVA peuvent varier en fonction de la structure mise en place et des objectifs d’investissement. A titre illustratif, les conséquences TVA pourraient différer en fonction de ce qui est mis en place :

  1. un véhicule de type fonds d’investissement ou une société de participation ;
  2. d’un côté, une plateforme d’investissement comprenant un nombre d’entités ségrégées par (type de) investissement ou (type de) activité et, de l’autre côté, une entité unique qui regrouperait plusieurs activités/investissements ;
  3. un véhicule dont l’objectif est l’investissement en capital ou l’investissement en dette ;
  4. un véhicule poursuivant un objectif de gestion de patrimoine ou d’investissements spéculatifs ;
  5. une succursale ou une filiale. 

Par ailleurs, il est important de ne pas négliger les implications TVA lors du choix des modèles d’organisation, et plus particulièrement entre externalisation ou internalisation de certaines activités (au sein de la même entité juridique ou encore au sein d’autres entités du même groupe) ou des opérations de restructuration.

Les impacts TVA peuvent se rattacher aux axes suivants : impact sur le statut TVA des entités, impact sur le lieu de taxation des opérations, impact sur la possibilité d’avoir accès à des exonérations TVA, impact sur le droit à déduction ou encore impact sur les démarches et obligations déclaratives.

 

 1.1 Statut TVA et lieu de taxation

La détermination du statut TVA d’une entité constitue la première étape d’une analyse TVA et a une incidence notamment sur le lieu de taxation des prestations. Ainsi, lorsqu’une entité luxembourgeoise fait appel à des prestataires de services établis hors du Luxembourg, les services reçus seront taxables au Luxembourg (à moins qu’une exonération TVA ne s’applique) lorsque l’entité a le statut d’assujetti (règle « B2B »). Lorsque l’entité ne qualifie pas d’assujetti à la TVA, les services qui lui sont rendus par des prestataires établis dans l’Union sont sujet à la TVA du pays du prestataire (généralement à un taux de TVA supérieur au taux luxembourgeois, sauf application d’exonération) alors que les services rendus par des prestataires établis en-dehors de l’Union, ne sont pas sujet à TVA (sauf existence d’un régime TVA ou similaire dans l’Etat du prestataire). Ainsi, les coûts TVA d’une structure pourront varier suivant le statut TVA d’une entité et des prestations/prestataires dont il est question.

Pour déterminer le statut TVA, il faudra se pencher sur les activités réalisées et les objectifs dans lesquels ces activités sont réalisées.

Suivant le principe de base, une entité qui a la qualité de fonds d’investissement, y compris une entité assimilée, sera considérée, comme un assujetti à la TVA au Luxembourg avec comme pendant, l’obligation potentielle de s’identifier à la TVA.

Pour les sociétés de participation/holding, la tâche peut s’avérer plus ardue. Une holding passive, dont l’activité se limite à la seule détention de participations dans ses filiales sera considérée comme non-assujettie (et sans droit à déduction) alors que l’immixtion dans la gestion de ses filiales lui octroie un statut d’assujetti et un droit (du moins partiel) à la déduction de la TVA en amont. La CJUE a considéré que la notion « d’immixtion d’une holding dans la gestion de sa filiale » doit être entendue comme recouvrant toutes les opérations constitutives d’une activité économique effectuées par la holding au profit de sa filiale.

Il s’agira par exemple d’une prestation de services taxable contre rémunération, pour autant que l’activité ait un caractère de permanence. La CJUE a reconnu, dans un arrêt récent, la qualité d’assujetti à une holding sur base de son intention de fournir des services taxables à une future acquisition. Afin de pouvoir appliquer cette décision de la CJUE, chaque investissement devrait être considéré bien en amont afin de documenter et pouvoir ainsi prouver par la suite le moment à partir duquel il y a eu intention de fournir des services.

Une entité disposera du statut d’assujetti également lorsqu’elle procède à des refacturations de coûts. Aussi, l’octroi de prêt(s) rémunéré(s) peut constituer une activité économique et octroyer le statut d’assujetti – une analyse au cas par cas sera souvent nécessaire.

Les moyens humains et techniques mis en place devront être adaptés à la nécessité de chaque type d’activité.

 

1.2 Exonérations

La législation luxembourgeoise, en ligne avec les règles européennes, reprend un certain nombre d’exonérations TVA applicables dans le secteur financier. Toutefois, selon une jurisprudence européenne constante, les termes définissant les causes d’exonérations sont d’interprétation stricte. En cas de doute, la taxation prévaut.

L’exercice de la qualification des opérations et de la bonne application des exonérations TVA incombe aux assujettis. Cet exercice est souvent complexe, tout d’abord parce que les termes utilisés ne sont pas toujours clairement définis et les interprétations ne sont pas toujours harmonisées au sein de l’UE. Ensuite, des prestations de services peuvent s’avérer très complexes d’un point de vue TVA, que ce soit dû aux éléments de fait entourant la transaction (e.g. fourniture de différents services distincts mais liés) ou aux éléments de droit (e.g. accords contractuels, éléments déclenchant le paiement allant d’une simple prise d’engagement à la réalisation d’un résultat exceptionnel) et ainsi nécessiter une analyse approfondie, a fortiori en présence de sociétés holding, de financement ou similaire pour lesquelles la TVA du moins en partie représente généralement un coût.  De plus, les dispositions exonératoires, dès lors que les conditions d’application sont remplies, sont de nature obligatoire. Ainsi, en cas d’application incorrecte de la TVA (alors que l’exonération auraient dû s’appliquer), celle-ci n’est pas récupérable dans le chef de l’acheteur.

Au regard des choix de structures et de leurs implications TVA, il convient de rappeler que les services de gestion rendus à un fonds d’investissement ou entité assimilée, pour autant que les conditions soient remplies, bénéficient d’une exonération TVA. Par contre, la gestion des sociétés de participation ou encore des entités interposées dans les structures d’investissement, et qui ne qualifient pas de fonds d’investissement, n’est pas éligible à l’exonération. Dans le cadre du processus de détermination de la structure et des flux de services les plus appropriés, les interactions entre les aspects TVA et les impératifs en matière de prix de transfert sont également à considérer. Ainsi, les flux de services (et les coûts TVA qui peuvent en résulter) pourraient être impactés par ces impératifs de prix de transfert, ceci dépendant des fonctions et des risques concentrés ou non au sein d’une même entité (par exemple le fonds, une holding de tête) ou répartie dans une situation de structure d’investissement à plusieurs niveaux.

Des exonérations de TVA pourraient également s’appliquer dans le cadre d’opérations de restructuration, d’investissement ou de sortie des investissements. Notamment en ce qui concerne les prestations de négociation sur des opérations sur titres.

La CJEU a dit pour droit que la négociation vise une activité fournie par un intermédiaire qui n’occupe pas la place d’une partie à un contrat portant sur un produit financier. Elle peut consister, entre autres, à indiquer les occasions de conclure un tel contrat, à entrer en contact avec l’autre partie et à négocier au nom et pour le compte du client les détails des prestations, réciproques. La finalité de cette activité est donc de faire le nécessaire pour que deux parties concluent un contrat, sans que le négociateur ait un intérêt propre quant au contenu du contrat.

Cette exonération ne devrait en principe pas s’appliquer notamment lorsque l’intermédiation ne porte pas sur des opérations sur titres (par exemple une intermédiation qui ne porte pas sur des transferts d’actions d’une entité, mais plutôt sur le transfert des actifs sous-jacents). Il est aussi de jurisprudence constante que l’exonération ne peut s’appliquer lorsque les services rendus s’apparentent à des conseils plutôt qu’à de la négociation au sens strict. En pratique, la qualification peut s’avérer difficile notamment lorsque la documentation contractuelle ne reflète pas, ou pas suffisamment clairement, le rôle du prestataire de services, ou lorsque ce dernier intervient à plusieurs titres. Des incohérences entre différentes sources de documentation peuvent aussi conduire à des difficultés d’interprétation. Ce type d’incohérences est souvent à l’origine de contrôle TVA et de contentieux avec l’administration.