Advocaat-Generaal concludeert dat enkele verkoop binnen drie jaar geen vermoeden van misbruik rechtvaardigt
De Advocaat-Generaal (A-G) heeft recentelijk de Hoge Raad geadviseerd een verwijzingshof te laten onderzoeken of een afsplitsing overwegend was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Volgens de A-G rechtvaardigt de enkele verkoop van aandelen binnen drie jaar op grond van EU recht geen vermoeden van misbruik en derhalve ook niet de daarmee gepaard gaande volle bewijslastverschuiving naar de belanghebbende.
Splitsingsfaciliteit
Als hoofdregel geldt bij fusie en splitsing dat er (fictief) afgerekend moet worden over de fiscale meerwaarden van hetgeen is overgedragen. Deze fiscale afrekening kan onder voorwaarden worden uitgesteld door toepassing van een fusie-, of splitsingsfaciliteit. Deze faciliteiten zijn gebaseerd op de EU-Fusierichtlijn.
Eén van de voorwaarden voor toepassing van de faciliteit is het misbruikvoorbehoud. Dit betekent dat de splitsing niet in overwegende mate gericht mag zijn op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De splitsing wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de splitsing niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen.
Op grond van de nationale wet worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, indien aandelen in de gesplitste of verkrijgende vennootschap binnen drie jaar na de overdracht worden vervreemd (tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt). Dit laatste wordt ook wel het vervreemdingsverbod genoemd. Uit eerdere jurisprudentie van de Hoge raad volgt dat sprake is van misbruik indien een fusie of een splitsing een volstrekt overheersend anti-fiscaal motief heeft en de toepassing van de faciliteit zou leiden tot strijd met doel en strekking van de EU-Fusierichtlijn.
Onderhavige zaak
In onderhavige zaak is belanghebbende deel van een concern met onder meer twee levensverzekeraars en twee uitvaartverzekeraars. Het concern werd door de bank (DNB) genoopt om (de onderneming van) de belanghebbende te verkopen aan een derde. De verkoop kreeg de vorm van een juridische afsplitsing.
De inspecteur heeft geweigerd zekerheid vooraf te geven dat de afsplitsing niet overwegend was gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De afsplitsing zou zodoende leiden tot fiscale afrekening volgens de inspecteur. De belanghebbende bestrijdt dat met onder meer een beroep op de EU-Fusierichtlijn en de Europese misbruikrechtspraak.
Rechtbank en hof
Rechtbank Gelderland heeft de belanghebbende in het gelijk gesteld. De rechtbank achtte voldoende zakelijke overwegingen voorhanden voor afsplitsing in plaats van een rechtstreekse verkoop van belanghebbendes aandelen aan de koper (of een activa/passivatransactie met de koper).
Volgens Hof Arnhem-Leeuwarden heeft de belanghebbende – vanwege het hierboven genoemde vervreemdingsverbod – de bewijslast of er sprake is van zakelijke overwegingen. In tegenstelling tot de rechtbank vond het hof dat belanghebbende niet slaagde in het bewijs. Volgens het hof was dus sprake van het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.
Conclusie A-G
De A-G komt tot de conclusie dat de hofuitspraak niet juist is. De A-G geeft in lijn met eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad eerst aan dat – om de faciliteit te kunnen toepassen - zowel het einddoel als de (juridische) weg naar het einddoel overwegend zakelijk moet zijn.
Dat daarbij – vanwege het vervreemdingsverbod – de bewijslast volledig bij de belanghebbende ligt, is volgens de A-G niet terecht. Het vervreemdingsverbod strookt volgens hem niet met het EU-recht. De enkele verkoop binnen drie jaar rechtvaardigt volgens de A-G op grond van jurisprudentie van het HvJ EU geen (of een te algemeen) vermoeden van misbruik. De A-G concludeert dat het hof dat niet voldoende in acht heeft genomen. Het hof lijkt volgens de A-G enkel op basis van de verkoop de volle bewijslast van zakelijke overwegingen op de belanghebbende gelegd te hebben en daar bovendien nogal streng in geweest te zijn. Die bewijslastverdeling lijkt de A-G niet in overeenstemming met de bewijslastverdeling die uit de Europese rechtspraak volgt.
De A-G wijst erop dat het initieel aan de Belastingdienst is om concrete aanwijzingen van niet-zakelijke overwegingen te stellen, ook voor de gekozen weg, en bij betwisting deze aannemelijk te maken. Daarna kan de bewijslast pas naar de belanghebbende. Volgens de A-G heeft het hof gegeven de gestelde feiten en omstandigheden ten onrechte nagelaten te motiveren dat een activa/passiva transactie commercieel het meest voor de hand zou hebben gelegen c.q. dat voordelen van afsplitsing "volstrekt marginaal" zouden zijn in verhouding tot het fiscale voordeel.
De A-G adviseert de Hoge Raad de uitspraak van het hof te vernietigen en de zaak naar een ander hof te verwijzen. Het hof moet dan feitelijk onderzoeken of het in casu gaat om een overwegend niet-zakelijke constructie die kunstmatig op de richtlijnvoordelen is gericht en niet de economische werkelijkheid weerspiegelt.