8 apr. 2020
ey-working-papers-with-financial-info.jpg

Omgjøring av utbytte - skatte- og selskapsrettslige betraktninger

Av EY Norge

Et tverrfaglig kompetansehus

EY er et globalt, tverrfaglig kompetansehus drevet av vårt formål: «Building a better working world» - for våre kunder, våre ansatte og samfunnene vi opererer i.

8 apr. 2020
Relaterte temaer Skatt Jus COVID-19

Mange selskaper har avsatt og vedtatt utbytte basert på årsregnskapet for 2019. Som en konsekvens av koronaepidemien aktualiseres spørsmålet om vedtatt utbytte i 2020 nå kan «omgjøres» uten skattlegging av aksjonæren og hvordan man selskapsrettslig må gå frem for å gjøre dette.

Artikkelen er skrevet på bakgrunn av Skattedirektoratets («Skd») uttalelse av 1. april 2020 hvor det gis anvisning på unnlatt beskatning ved omgjøring av utbyttevedtak som følge av koronapandemien.

Under beskriver vi kort gjeldende regelverk og vilkårene som oppstilles i ovennevnte uttalelse. Vi omtaler så hvem uttalelsen har praktisk betydning for og de selskapsrettslige sider ved gjennomføring av en slik omgjøring.

Ny uttalelse fra Skattedirektoratet avhjelper risiko for utbytteskatt

Etter gjeldende rett innvinnes et utbytte for skattemessige formål på tidspunktet for generalforsamlingens vedtak om utbytte. Et vedtak om utbytte er således skattepliktig for aksjonæren på dette tidspunktet. Et etterfølgende vedtak om omgjøring hvor kravet på utbytte frafalles er slik sett uten skattemessig betydning. Dette gjelder selv om selskapet får betalingsutfordringer og ikke kan gjøre opp kravet overfor aksjonær – med mindre man oppfyller vilkår for å kreve fradrag for tap på fordring.

Det er i praksis oppstilt et viktig unntak fra skattlegging av utbytte kun i tilfeller hvor utdelende selskap får betalingsvanskeligheter og omgjør utbytte innen utgangen av året utbyttet ble godkjent av generalforsamlingen. Denne praksis er imidlertid utilstrekkelig som grunnlag for å unngå utbytteskatt for selskaper som ønsker å «omgjøre» vedtaket av forsiktighetshensyn eller andre grunner enn betalingsvanskeligheter.

I en uttalelse av 1. april 2020 legger SkD til grunn at skattlegging av utbytte i 2020 kan unnlates såfremt utbyttet omgjøres på følgende vilkår:

  • Beslutningen om omgjøring fattes i 2020
  • Omgjøringen skjer før selskapet utbetaler utbyttet til aksjonær(ene)
  • Omgjøringen skyldes forhåndsregler som selskapet tar for å sikre kravet til forsvarlig egenkapital og likviditet som følge av koronaepidemien
  • Omgjøringen besluttes av kompetent organ og omgjøringsbeslutningen er selskapsrettslig gyldig.

Uttalelsen avhjelper begrensningene i gjeldende praksis slik at aksjonærer som samtykker til omgjøring kan medvirke til å føre kapital tilbake til selskapet uten risiko for utbytteskatt.

Hvem har uttalelsen betydning for?

Uttalelsen er i prinsippet relevant for selskap som i 2020 har vedtatt

  • ordinært utbytte avsatt i årsregnskapet for 2019,
  • tilleggsutbytte basert på årsregnskapet for 2018, og
  • ekstraordinært utbytte basert på revidert mellombalanse med balansedag i 2019/2020

Uttalelsens virkning beror på skattemessig stilling for mottakeren.

For personlige aksjonærer som mottar utbytte aksjeselskap mv. gjelder aksjonærmodellen. Ved utdeling til personlige aksjonærer vil mottatt utbytte oppjusteres med en faktor på 1,44 for skatteformål og skattlegges med 22%. Uttalelsen vil således ha særlig praktisk betydning for slike aksjonærer som velger å omgjøre utbyttevedtaket.

For selskapsaksjonærer innenfor skattekonsern vil utbytte mottatt fra aksjeselskaper være omfattet av fritaksmetoden og utbyttet vil være fritatt fra beskatning. I slike tilfeller er uttalelsen uten praktisk skattemessig betydning ved omgjøring av utbytte.

For selskapsaksjonærer som mottar utbytte fra aksjeselskap utenfor skattekonsern (og utdelinger fra ANS, DA, KS mv. i og utenfor skattekonsern) vil fritaksmetoden også gjelde, men her vil kun 97% av mottatt utbytte være fritatt fra beskatning. I slike tilfeller vil uttalelsen ha betydning for muligheten til å unngå slik beskatning ved omgjøring av utbytte.

Til sist vil uttalelsen kunne ha betydning for norske personer (selskap og individer) som mottar utbytte fra utenlandsk selskap og hvor det gjennomføres en omgjøring av utbytte i denne stat. Det er imidlertid uklart hvordan uttalelsen kan anvendes på utenlandstilfellene.

Selskapsrettslige regler for «omgjøring»? 

Vedtak om utbytte i aksjeselskaper treffes av generalforsamlingen etter forslag fra styret. Utbytte vedtas med alminnelig flertall. Aksjeloven tillater også at styret kan vedta utbytte etter fullmakt fra generalforsamlingen.

Spørsmålet videre er hvordan omgjøring av utbytte kan gjennomføres fra et selskapsrettslig ståsted.

Aksjeloven har ingen uttrykkelig regel om omgjøring av vedtak om utdeling av utbytte. Etter vår vurdering må det være klart at et selskap ikke ensidig kan omgjøre et vedtak om utbytte med den virkning at utbyttevedtaket anses som en nullitet. Ved et gyldig generalforsamlingsvedtak om utbytte får aksjonær(ene) et krav på selskapet. Kravet forfaller til betaling i samsvar med generalforsamlingens vedtak eller aksjelovens bestemmelser. Når et gyldig vedtak om utbytte først er fattet vil aksjonærene således ha et rettslig bindende krav mot selskapet som kan innfordres.

Spørsmålet om omgjøring har en side til styrets plikt til å vurdere om selskapet har en forsvarlig egenkapital og likviditet. Styret kan ta initiativ til omgjøring av utbyttevedtaket begrunnet i selskapets egenkapital- og likviditetssituasjon under gjeldende forhold. Styret kan imidlertid ikke selv fatte en beslutning om omgjøring, men er henvist til å fremme forslag for generalforsamling om omgjøring av utbytte.

Spørsmålet blir da om en omgjøring kan vedtas av generalforsamlingen, og i så fall hvilket flertallskrav som gjelder.

Det følger av aksjeloven § 5-20 første ledd nr 1 at en beslutning som øker aksjeeiernes forpliktelse overfor selskapet, krever tilslutning fra samtlige aksjeeiere på generalforsamling. Dette vil typisk være tilfelle hvor generalforsamlingen skal treffe vedtak som pålegger aksjeeierne å skyte inn ny egenkapital eller ettergi krav på selskapet. Aksjeloven oppstiller altså et samtykkekrav fra samtlige aksjonærer og enstemmig beslutning på generalforsamlingen for at et omgjøringsvedtak skal være gyldig overfor samtlige aksjonærer.

I visse tilfeller vil det ikke være mulig å oppnå samtykke fra samtlige aksjeeiere. Dette kan f.eks. gjelde i børsnoterte selskaper (mulig upraktisk), aksjonærer med motstridende interesser eller der utbytteretten er skilt fra aksjen eller aksjen er solgt etter vedtak om utbytte. I disse tilfellene vil en omgjøring kun være aktuell overfor aksjonærer som samtykker til omgjøring. Vi vil anta at samtykke fra kun deler av aksjonærmassen ikke vil være til hinder for omgjøring med skattemessig virkning for aksjonærer som samtykker til omgjøringen.

All den tid aksjeloven ikke oppstiller uttrykkelige regler for hvordan omgjøring rent faktisk skal gjennomføres, blir spørsmålet videre hvordan selskapet skal gå frem. En omgjøring kan tenkes gjennomført enten ved at gjelden de facto bortfaller etter generalforsamlingens vedtak eller ved at selskapet konverterer gjeld til egenkapital etter aksjeloven kapittel 10.

En mulig fremgangsmåte kan være at et omgjøringsvedtak følges opp med at utbyttegjelden konverteres til egenkapital. I tilfeller hvor samtlige aksjonærer har samtykket vil gjennomføringen ikke skape nevneverdige praktiske problemer, men har heller ikke betydning for aksjonærenes relative eierandeler. I tilfeller hvor kun deler av aksjonærene samtykker til omgjøring, vil vedtak om gjeldskonvertering være betinget av 2/3-flertallsvedtak på generalforsamlingen siden aksjeeiernes fortrinnsrett tilsidesettes, og kapitalforhøyelsen vil innebære en utvanning av aksjonærer som ikke tar del i omgjøringen. Dersom selskapet ikke oppnår 2/3-flertallsvedtak vil omgjøringen neppe være selskapsrettslig gyldig.

Skattedirektoratets uttalelse tar utgangspunkt i aksjonærenes forhold, og gir ingen direkte anvisning om skattemessig behandling på selskapets hånd.  Uttalelsen er imidlertid generell i sin ordlyd, og legger slik vi ser det opp til at opprinnelig utbyttebeslutning behandles som en nullitet.  Dette tilsier at omgjøringen av utbyttebeslutningen også på selskapets hånd blir ansett som en tilbakeføring av utbyttet.

Kontaktpersoner

Egil Jakobsen, partner, EY Tax & Law, tlf. +47 922 88 885
Hanne Skaarberg Holen, partner, EY Tax & Law, tlf. +47 911 20 951

Sammendrag

Som en konsekvens av koronaepidemien aktualiseres spørsmålet om vedtatt utbytte i 2020 kan «omgjøres» uten skattlegging av aksjonæren og hvordan man selskapsrettslig må gå frem for å gjøre dette. I artikkelen har vi beskrevet gjeldende regelverk og vilkårene som oppstilles. Vi har også omtalt hvem uttalelsen har praktisk betydning for og de selskapsrettslige sider ved gjennomføring av en slik omgjøring.

Om denne artikkelen

Av EY Norge

Et tverrfaglig kompetansehus

EY er et globalt, tverrfaglig kompetansehus drevet av vårt formål: «Building a better working world» - for våre kunder, våre ansatte og samfunnene vi opererer i.

Relaterte temaer Skatt Jus COVID-19