Como preparar-se para o aumento do contencioso fiscal relacionado com os preços de transferência

Um olhar sobre o estabelecimento estável

Quanto mais digital o modelo de negócios, maiores os esforços que as jurisdições terão que fazer no sentido de reclamarem uma parte do rendimento — o que ajuda a explicar os esforços para definir, de forma mais ampla e rigorosa, um PE.

Um em cada cinco executivos afirma que, nos últimos três anos, as suas empresas enfrentaram disputas em torno de PE. Estes 20% repartem-se em 11% que afirmam que as disputas se centraram em torno da afetação de lucos ao PE, enquanto 9% afirmam que a questão foi a determinação do próprio PE.

Em 41% dessas disputas, a autoridade fiscal nacional realizou um ajustamento, embora o número possa ser significativamente maior, uma vez que 26% indique incerteza quanto ao resultado. De igual modo, 18% dizem que a autoridade em questão aplicou uma penalização nestas avaliações, embora, e uma vez mais, o número possa ser maior, já que em 33% dos casos existe incerteza quanto ao resultado.

Em termos de definição de PE, as duas bases mais citadas são as vendas por meio de agentes ou comissionistas (51%) e a prestação de serviços (47%). Outras justificações incluem viagens de negócios ou funcionários destacados (18%), construção ou montagem de projetos de instalação (9%), acordos envolvendo subcontratos (7%), contratos de produção (4%) e “outros” (13%). 

Responder ao contencioso

As empresas têm opções. “A melhor opção perante o contencioso crescente”, de acordo com Fultz “é ser proativo em matéria de preços de transferência, para garantir que têm uma compreensão clara de onde e como o valor é criado nas suas empresas. Adotar uma abordagem estratégica, usando o processo para documentar, não apenas os preços de transferência, mas também para reavaliar como os seus processos internos podem ajudar a monitorizar e a gerir a sustentabilidade do seu modelo operacional, auxiliando a otimização das operações e a garantir o cumprimento da política de preços de transferência."

Deste modo, afirma Fultz, as empresas podem reduzir proativamente os riscos de auditoria e de contencioso. Mas, além de uma maior preparação, as empresas também têm de considerar não só oportunidades proativas (como um Acordo Prévio sobre Preços de Transferência (APA)), mas também ferramentas reativas (como o MAP), autoridade competente e até litígios).

A ascensão do Acordo Prévio de Preços de Transferência

O estudo revela que apenas 37% das empresas estão atualmente a utilizar uma forma de APA. Mas, devido a uma ampla gama de tendências globais em matéria de fiscalidade e preços de transferência, “os fatores que alimentam uma árvore de decisão estão a mudar em favor do 'sim, precisamos de certezas, e podemos alcançar essa certeza através de um APA?' afirma Fultz. De facto, o estudo está em sintonia com esse sentimento: 43% afirmam que são muito propensos (4%), ou mais propensos (15%) ou um pouco mais propensos (24%) a procurar uma outra forma de APA do que antes (há três anos).

A confiança nos APA como forma de reduzir a incerteza e o risco fiscal não só é evidente no estudo, mas também em relatórios publicados pelo US Internal Revenue Service (IRS)¹ De acordo com um aquele relatório, os contribuintes submeterem 203 pedidos de APA em 2018, o dobro face a 101, apresentados em 2017. No final do ano de 2018, estavam pendentes 458 pedidos de APA, face a 386 e 398 pedidos pendentes no final de 2017 e 2016, respetivamente. A procura de APA bilaterais entre os EUA e a Índia é muito elevada, refletindo o que parece ser uma melhoria significativa na cooperação entre as autoridades fiscais dos dois países.

Um olhar sobre o estabelecimento estável "Acredito que aquilo a que estamos a assistir é o reconhecimento de que, tendo em conta a existência de diferentes interpretações, de legislação e de risco, estando estas em constante evolução, faz todo o sentido usar os APA para obter um maior grau de segurança". Lembre-se também, afirma De Ruiter, "que com os níveis de divulgação de informação exigidos à medida que o BEPS vai sendo implementado, as empresas não estão, na verdade, a partilhar muito mais informação do que aquela a que se encontravam obrigadas". Assim, "para um número crescente de casos, a certeza acrescida vale bem mais do que qualquer esforço marginal adicional necessário para garantir um APA".

Fultz acrescenta: “a equação aponta ainda mais a favor da figura da APA quando atentamos a algumas das suas vantagens adicionais”. Acrescenta ainda que um benefício a considerar “é que, quando trabalhamos num APA, elevamos a discussão, uma vez que estamos a trabalhar com recursos das autoridades fiscais que têm mais experiência na área transfronteiriça, em oposição à experiência doméstica. Vão estar a trabalhar com pessoas que têm maior consciência da importância destas questões, mas em alguns casos, isso não irá acontecer, a falta de conhecimento é o principal obstáculo para a resolução dos temas.”

Além disso, continua Fultz, "depois de se concluir um APA, há um efeito protetor nas operações do grupo em todo o mundo". Como explica Fultz, “quando as autoridades fiscais percebem que conseguiu concluir com êxito um APA, transmite-se uma mensagem de que é um contribuinte cooperante e que está disposto a explicar a sua política de preços de transferência e demonstrar a imparcialidade e a validade do seu pensamento."

Por fim, acrescenta de Ruiter, “existe também um benefício pela redução das provisões para contingências fiscais”.

Objeções ao processo de Acordo Prévio de Preços de Transferência (APA)

Apenas com uma variância limitada por região, o estudo demonstra que as empresas que concluíram pelo menos um APA estão razoavelmente satisfeitas com os seus resultados. Especificamente, 57% dos inquiridos afirmam que estão muito satisfeitos (18%) ou satisfeitos (39%), com cerca de um quarto (24%) com uma posição neutra sobre o assunto e apenas 13% se sentem insatisfeitos. O grau de satisfação encontra-se sensivelmente em níveis comparáveis, em termos da exigibilidade de divulgação de informação.

Onde as empresas parecem estar menos satisfeitas com os processos é com o tempo necessário para concluir um APA. Só um terço expressa satisfação — 8% muito satisfeitos e 25% satisfeitos. "De facto", afirma de Ruiter, "o intervalo de tempo até à conclusão pode ser significativo". O relatório citado anteriormente emitido pelas autoridades fiscais dos EUA, indica que o tempo médio para a sua conclusão aumentou de 33,8 meses, em 2017, para 40,2 meses, em 2018.

"Mas o que os executivos têm de pensar é no que estão a receber por estes esforços em geral", afirma de Ruiter. Um caso normal de contencioso em matéria de preços de transferência pode levar vários anos a ser resolvido, enquanto um APA leva, em média, três anos. A partir daí, um APA típico cria um grau de certeza por um período de cinco anos, bem como dois ou três anos de validação retroativa. À luz do aumento do risco fiscal, além de todos os benefícios adicionais citados, não admira, afirma de Ruiter, "estarmos a assistir a um interesse significativamente maior por APAs — sobretudo multilaterais."

Procedimentos amigáveis e litígios

As empresas também precisam de considerar outros métodos para a resolução de disputas. Os principais meios analisados no estudo incluem o MAP e litígios.

Apenas uma em cada cinco empresas solicitou apoio das autoridades competentes, com os restantes 80% a indicar “não” (62%) ou não aplicável (18%). Isso representa pouco mais de metade do número de empresas que tiveram experiência com o processo de um APA, e os números variam pouco de acordo com a geografia ou o setor em que os inquiridos se inserem. 

Em relação aos processos dos APA, os executivos estão significativamente menos satisfeitos com o processo do MAP, sendo que as próprias autoridades fiscais tentam resolver disputas em nome dos contribuintes, nos casos em que os vários governos tentam tributar a mesma transação ou atividade de negócio. De facto, apenas 15% classificam a sua confiança na eficácia do processo como elevada (14%) ou muito elevada (1%) — com pontuações ainda mais baixas no que toca à eficiência (incluindo recursos necessários e tempo para a sua conclusão). De referir que isto acontece não obstante as cláusulas da Ação 14 do BEPS, que introduz padrões mínimos que os países devem respeitar. Como destacado no relatório de 2016, existem questões como o tempo que demora uma resolução e a qualidade da interação, tudo isto sujeito a revisão periódica por parte dos pares.

A pouca confiança depositada nos processos do MAP leva, frequentemente, a que empresas renunciem ao seu direito de ajustamento correlativo. De facto, 20% dos inquiridos afirmam que estão a ser sujeitos a dupla tributação, que é matéria expressa dos tratados para evitar a dupla tributação em vigor, mas decidiram não acionar o MAP. Quanto ao motivo pelo qual não o fizeram, 47% suspeitam que o processo seja demasiado lento, 37% consideram o processo muito dispendioso e 26% afirmaram que o impacto prático seria muito limitado para compensar a dupla tributação potencial.

Outro motivo indicado pelos inquiridos para não recorrerem àquelas soluções decorre de declarações formais ou informais pelas autoridades fiscais segundo as quais os acordos de auditoria seriam nulos se a empresa adotar um MAP (22%). 16% dos executivos acreditam que a adoção do MAP conduziria a uma maior probabilidade de auditorias, ajustamentos e multas. 

Em geral, considera-se que que têm de surgir mais experiências antes que os executivos depositem uma confiança significativa nos processos de MAP.

Contencioso tributário

Em relação aos processos do MAP, os executivos parecem um pouco mais satisfeitos com a sua experiência nos processos de contencioso. Pouco mais de uma em cada cinco empresas (21%) indicou uma ou mais temas doméstico(s) geradoras de processos de litígio nos últimos três anos. Destes, 25% ficaram satisfeitos com o resultado — dos quais 4% ficaram extremamente satisfeitos ou muito satisfeitos e 21% apenas satisfeitos. Por outro lado, 42% ficaram insatisfeitos com o resultado dos seus litígios — dos quais 9% ficaram muito ou extremamente insatisfeitos. Um terço das empresas (33%) não ficou nem satisfeita nem insatisfeita.

De uma maneira geral, afirma Ruiter, “no que toca a litígios, este é um resultado esperado, já que os juízes geralmente tomam medidas que levam a que nenhuma das partes fique totalmente feliz com a sua decisão”, um benchmark que confere uma sensação de justiça no âmbito destes processos.

Uma oportunidade emergente — o programa de compliance da OCDE

Uma questão recente no que respeita a evitar e a mitigar processos de contencioso é o Programa Internacional de Garantia de Compliance (ICAP) da OCDE. Através do projeto piloto de março de 2018, a OCDE convidou aqueles que estavam dispostos a ser os primeiros a explicar os números nos seus relatórios country-by-country (CbC), num grupo de oito países participantes. No final de um processo definido, uma empresa de sucesso "obtém uma rating de risco reduzido", explica de Ruiter. Embora não seja juridicamente vinculativo, como um APA, "uma classificação favorável oferece às autoridades fiscais um nível de garantia de que esta empresa é transparente e está confiante nos que toca aos seus preços de transferência pelo que pode reduzir assim o seu risco fiscal". 

A OCDE está atualmente a avançar com um segundo ICAP piloto, desta vez com a participação de 17 países - e, de acordo com De Ruiter, o programa está a suscitar um interesse significativo: “Não tivemos reações significativas no primeiro ICAP piloto. Mas no caso do segundo programa piloto, tivemos seis ou sete que expressaram o seu interesse.” Sem dúvida, afirma de Ruiter, "que as empresas estão a procurar novas formas de reduzir os seus riscos de contencioso."

Experiência com contencioso – país a país

Em conclusão, as jurisdições cujas ações levaram empresas a experienciar dupla tributação por ordem de frequência incluem: 

• Alemanha — 44%
• Itália — 26%
• França — 21%
• Índia — 15%
• Estados Unidos da América — 13%
• Canadá — 6%