Conclusiones y Reflexiones del Estudio de la Función de Cumplimento

¿Cómo estructuran las organizaciones la Función de Cumplimiento?

En relación con la dependencia jerárquica de la Función de Cumplimiento, prácticamente el 60% de los encuestados afirma que depende, bien directamente del Órgano de Administración o, bien, de una Comisión delegada de este último.

Además de esta cuestión, se han abordado otras de interés y que nos sirven para entender la ubicación de esta Función en la estructura organizativa. Concretamente, en relación con la cuestión de si la Función es autónoma y dedicada exclusivamente a labores de cumplimiento; solamente el 36% contesta afirmativamente. Este porcentaje, en el caso de organizaciones con una cifra de facturación superior a 1.000 millones de euros anuales, asciende al 44%.

También se puede apreciar que, cuando la Función de Cumplimiento se integra dentro de un área donde se desarrollan otras responsabilidades; éstas se corresponden con las propias de Asesoría Jurídica (un 37,1%) y en un segundo orden con otras que podríamos calificar de “aseguramiento” (auditoría interna, riesgos o control interno).

Es decir, las organizaciones manifiestan, por un lado, que la Función de Cumplimiento tiene una dependencia mayoritaria, directa o indirecta, del Órgano de Administración pero que, al mismo tiempo, se integra mayoritariamente dentro de otras áreas como pueden ser Asesoría Jurídica, Auditoría Interna, Riesgos o Control Interno.

De lo anterior puede inferirse la coexistencia de varias líneas de reporte y responsabilidad, una al órgano de administración y otra al área funcional donde se integran.

Las cuestiones que deben evaluar las organizaciones ante esta doble línea de responsabilidad, y de manera especial sobre la que vincula la Función con el Órgano de Administración, es si:

• Son veraces y eficaces a efectos de Cumplimiento o se han establecido meramente a efectos de dar cumplimiento, por lo menos sobre el papel, a lo que establece la regulación.
• Pudieran verse relegadas a un segundo plano, porque los integrantes de la Función de Cumplimiento prioricen o den más importancia a la dependencia de las áreas funcionales donde se integran, especialmente en el caso de que sean éstas las que valoren de forma efectiva su desempeño.
• No suponen una dilución de responsabilidad, sobre todo en caso de órganos colegiados o, por lo menos, no creen confusión en cuanto a quién es responsable de qué.

¿Cómo consideran las organizaciones de independiente a la Función de Cumplimiento?

En este sentido, no deja de ser llamativa la respuesta obtenida a la cuestión planteada en el estudio relativa a cómo de independiente consideran a la Función de Cumplimiento.

En términos generales, solo el 42% consideran que la Función es totalmente independiente; ascendiendo este porcentaje al 50% en el caso de organizaciones con una cifra de negocio superior a 1.000 millones de euros.

Partiendo de la base de que el despliegue de Sistemas y Estructuras Organizativas de Cumplimiento no es una ciencia exacta y que, por lo tanto, pueden y, de hecho, difieren entre distintas organizaciones; sí consideramos que deben satisfacerse unas condiciones mínimas para que sean creíbles y eficaces. Una de estas condiciones mínimas se refiere a la idoneidad de la independencia de la Función de Cumplimiento.

Entre los factores que una organización suele tener en consideración a la hora diseñar estos Sistemas y Estructuras, destacan: el tamaño de la organización, su complejidad empresarial, la existencia de distintas exigencias como las regulatorias o aquéllas que emanan de sus administradores o accionistas o el nivel de exposición a determinados riesgos.

Generalmente, a menor tamaño, las organizaciones ven menos necesario crear unidades de cumplimiento específicas, y optan por asignar estas responsabilidades a uno o, de forma colegiada, a varios responsables de la organización, que la ejercen la Función de Cumplimiento, compaginándolas con otras.

Pudiendo ser una solución en principio ajustada y proporcional para la mediana empresa, no lo sería tanto para grandes grupos empresariales, con negocios internacionales y, especialmente, si operan en mercados regulados.

En la compatibilización de responsabilidades, ejercidas de forma individual o colegida, es cuando se pone en riesgo la independencia de la Función de Cumplimiento.

Pero veamos cuáles son las expectativas de los reguladores en España en este sentido. Si atendemos a lo establecido por la Fiscalía General del Estado en España, en su circular número 1/2016 relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas; establece que lo esencial es “que exista un órgano supervisor del funcionamiento general del modelo, que deberá establecer claramente el responsable de las distintas funciones y tareas” y que además ostente “poderes autónomos de iniciativa y de control” (artículo 31.bis del código penal español).

Por ende, interpretamos que las organizaciones deben establecer “órganos supervisores” cuyos integrantes sean idóneos en cuanto a su independencia, en la medida de los posible, en dos sentidos: no tengan una exposición relevante a aquellos riesgos de cumplimiento más significativos para la organización; no ejerzan responsabilidad sobre determinadas medidas preventivas que mitiguen la probabilidad de materialización de los riesgos anteriormente referidos.

Asimismo, las organizaciones deberán ser capaces de identificar en qué circunstancias pudieran sobrevenir conflictos de interés sobre los integrantes de estos “órganos supervisores” y prever mecanismos eficaces para minimizarlos.

Más allá de las dos circunstancias anteriores, otro conflicto, quizás latente, pero que puede sobrevenir a la Función de Cumplimiento se da cuando “hay problemas”. Es decir, cuando una organización se ve expuesta a procedimientos penales que pudieran derivar en responsabilidades para a sus directivos, administradores o para el propio ente jurídico.

En este sentido, cabe analizar la problemática de la compatibilidad de responsabilidades entre la Función de Cumplimiento y de la Asesoría Jurídica, y que es una práctica observada en algunas organizaciones, y que conlleva una serie de riesgos; no solo para los colectivos de personas anteriormente citados, sino para el propio responsable de Cumplimiento a título personal.

La Función de Cumplimiento y Asesoría Jurídica

Del estudio de la Función de Cumplimiento del año 2020, se ha puesto de manifiesto que un 37,1% de las organizaciones integran la Función de Cumplimiento en la Dirección de Asesoría Jurídica.

Antes que nada, hay que destacar la mención que a este respecto se hace en el documento publicado el pasado mes de noviembre de 2020 “Compliance Risk Management: Applying the COSO ERM Framework” y que es de las pocas directrices internacionales que fijan una posición clara en relación con la necesidad de dotar de independencia a las dos funciones referidas, concretamente establece (traducción libre):

“[…] un departamento de cumplimiento debe estar separado del departamento de asuntos jurídicos y regulatorios. Esta independencia, si bien no es requerida generalmente; (la necesidad de que sean independientes) está irrumpiendo rápidamente como una práctica preferente debido a las diferencias entre las responsabilidades, muchas veces en conflicto, de las dos funciones […]”.

Es cierto que la integración de estas dos responsabilidades bajo un mismo paraguas, a efectos puramente teóricos, puede no ser una solución apropiada, pero, en cierta medida, sí puede ser idónea a efectos prácticos y realistas para un determinado tipo de organizaciones en las que no parezca justificada o proporcionada la creación de un Área de Cumplimiento específica.  

Este conflicto de interés, que en principio puede ser solo aparente, cobra su mayor importancia, tal y como se ha mencionado con anterioridad, cuando una organización se enfrenta a procedimientos judiciales, específicamente de naturaleza penal.

Imaginemos una organización en la que confluyen en un mismo Cargo la responsabilidad de Asesoría Jurídica y de Cumplimiento, y en la que se ha incoado un procedimiento judicial por presuntas conductas delictivas por parte de altos directivos de la Organización.

Reflexionemos si, en estas circunstancias, la estrategia procesal que la organización decida poner en marcha en aras de la legítima defensa de sus intereses – liderada por este Cargo en su condición de responsable de la Asesoría Jurídica -, pudiera entrar en conflicto con los deberes que este mismo Cargo debiera ejercer – esta vez en su calidad de responsable de Cumplimiento; y específicamente en cuanto a la objetividad y rigor de sus actuaciones.

El problema es que, en este caso, ambas responsabilidades son ejercidas por un mismo cargo y no podrían, a priori, disociarse. Siendo así, ¿se vería obligado a elegir? ¿Podría la omisión de determinados aspectos relevantes o un ejercicio parcial en sus actuaciones - amparados por el legítimo derecho de no autoinculpación - exponerle, en su condición de responsable de Cumplimiento, por una posible omisión de sus funciones?

Y claro, todas estas cuestiones habría que evaluarlas en un contexto organizativo que nos podemos anticipar convulso y agitado, y en el que confluirían múltiples intereses y presiones muchas veces contrapuestos.

La decisión a tomar parecería clara, ¿no?

Lo que sí que parece claro es que no es deseable encontrarse frente a este dilema. Es más, la confluencia de estas dos responsabilidades, ante los ojos de un tercero, como puede ser la Fiscalía o los Tribunales, seguramente no sea el mejor punto de partida para demostrar, ante estos estamentos, la idoneidad de la independencia de la Función.