EY se refiere a la organización global, y puede referirse a una o más, de las firmas miembro de Ernst & Young Global Limited, cada una de las cuales es una entidad legal separada. Ernst & Young Global Limited, una compañía británica limitada por garantía, no presta servicios a los clientes.
El nuevo texto, en vigor desde el 29 de julio, se aplica a las modificaciones estructurales internas y transfronterizas y regula por primera vez las fusiones extraeuropeas y escisiones transfronterizas
El 29 de junio se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 5/2023 que deroga la Ley de Modificaciones Estructurales y establece un nuevo régimen legal para transformaciones, fusiones, escisiones y cesiones globales de activos y pasivos. Se procedía así a la transposición, con retraso, de la Directiva 2019/2121 de la UE sobre modificaciones estructurales. El nuevo texto, en vigor desde el 29 de julio, se aplica a las modificaciones estructurales internas y transfronterizas y regula por primera vez las fusiones extraeuropeas y escisiones transfronterizas.
La primera cuestión criticable de la norma es la propia técnica legislativa empleada para su aprobación. El uso -y el abuso- del Real Decreto-Ley, bajo el amparo de una supuesta "extraordinaria y urgente necesidad", puede ser en general reprochable, pero sin duda lo es cuando se trata de una norma de enorme complejidad técnica y con un impacto directo en la operativa de nuestras sociedades y en la propia competitividad de la economía española.
El régimen transitorio, despachado en apenas tres líneas, plantea dudas interpretativas por la, a nuestro juicio, incorrecta referencia a la aprobación del proyecto de modificación por las sociedades implicadas. Por este motivo, no queda claro – y no se trata de una duda menor- qué régimen legal se aplica a la operación cuyo proyecto haya sido suscrito por los administradores (pero no aprobado por las respectivas Juntas) con anterioridad al 29 de julio de 2023.
La estructura general de la norma tampoco facilita su análisis y comprensión. Así, se ha optado por establecer en el denso Capitulo II una serie de normas generales aplicables a todas las operaciones y regular posteriormente cada una de las modificaciones estructurales, con ciertas remisiones entre ellas. Si a esto le añadimos que se ha mantenido gran parte del articulado de la ahora derogada Ley de Modificaciones Estructurales, resultan imprecisiones y dudas que podrían haberse corregido en el proceso legislativo.
No obstante lo anterior, la novedad de mayor trascendencia e impacto, creemos que claramente negativo, que recoge el nuevo régimen es la obligación que se impone a las sociedades de acreditar en los proyectos de modificación estructural que se encuentran al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, exigiendo al efecto la aportación de los correspondientes certificados, válidos y emitidos por el órgano competente.
Dado que la norma no discrimina, la primera duda que se plantea es la de a qué obligaciones tributarias se refiere (locales, autonómicas, estatales, extranjeras, ¿todas?) y, por tanto, qué certificados hay que aportar. Sin entrar en los problemas prácticos derivados de la vigencia de estos certificados y su impacto en el siempre ajustado calendario de estas operaciones, el principal reproche que cabe hacer es que se trata de una obligación desproporcionada que dificultará estas operaciones y de la que no resulta una mejor protección de los intereses de nuestra Hacienda Pública.
En lo que se refiere a cambios relevantes introducidos, procede señalar, en primer lugar, los referidos a la protección de los acreedores. Así, se sustituye el tradicional derecho de oposición por un sistema de garantías adecuadas que se articula sobre dos ejes: el ofrecimiento en el proyecto de modificación de las garantías que la sociedad estime, sin que tal ofrecimiento resulte obligatorio; y, en segundo lugar, el acreedor solo puede pedir garantías si su crédito se ve perjudicado por la operación.
Por su parte, la protección de los socios se fundamenta en el derecho de los socios discrepantes o titulares de acciones o participaciones sin voto a enajenarlas a cambio de una compensación adecuada, eso sí, únicamente en ciertas operaciones (transformación, fusión de sociedad participada al 90% o más si no se elaboran los informes de expertos y administradores y aquellas como consecuencia de las cuales los socios vayan a quedar sometidos a una ley extranjera).
En lo relativo a la protección de los trabajadores, poco más que como un brindis al sol puede considerarse la concesión a estos, y también a acreedores y socios, del derecho a presentar “observaciones” al proyecto de modificación, de las cuales la Junta habrá de “tomar nota”.
Un juicio claramente positivo merece, sin embargo, el régimen de las fusiones posteriores a compras apalancadas, del que felizmente se elimina la referencia a la existencia o no de asistencia financiera que tanta discusión había generado con ocasión de su introducción en la norma del 2009.
En resumen, se trata de una norma de enorme trascendencia e impacto en la operativa de las sociedades mercantiles, cuya complejidad debería haberla hecho merecedora de las garantías de rigor y calidad que ofrece nuestro procedimiento legislativo. En cualquier caso, confiamos en que las dudas y cuestiones controvertidas que plantea el nuevo régimen sean resueltas próximamente con la intervención de todos los actores involucrados, incluido, quién sabe, el propio legislador.
Publicado en Expansion
Resumen
El 29 de junio se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 5/2023 que deroga la Ley de Modificaciones Estructurales y establece un nuevo régimen legal para transformaciones, fusiones, escisiones y cesiones globales de activos y pasivos. Se trata de una norma de enorme trascendencia e impacto en la operativa de las sociedades mercantiles, cuya complejidad debería haberla hecho merecedora de las garantías de rigor y calidad que ofrece nuestro procedimiento legislativo.