Radiografía del Compliance en la empresa española. Reflexiones desde la realidad

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Los resultados ponen de manifiesto que, de forma mayoritaria, la función de supervisión y vigilancia se articula a través de órganos de carácter colegiado, concretamente un 70% de las organizaciones encuestadas.

Estos órganos colegiados presentan ventajas relevantes, en la medida en que permite incorporar criterios diversos y visiones complementarias desde distintas áreas y disciplinas, lo que contribuye a enriquecer el proceso de análisis y toma de decisiones.

Esta configuración resulta especialmente adecuada en supuestos en los que deben abordarse decisiones complejas, con impacto significativo para la organización, o que requieren una aproximación multidisciplinar.

No obstante, la naturaleza colegiada de estos órganos puede introducir también determinadas limitaciones en términos de agilidad, ya que la necesidad de deliberación conjunta, coordinación de agendas y búsqueda de consensos puede ralentizar la adopción de determinadas decisiones, especialmente en contextos que requieren una respuesta rápida o inmediata.

El análisis de la composición del órgano colegiado pone de manifiesto una gran heterogeneidad en las composiciones adoptadas por las distintas organizaciones, reflejo de un entendimiento diverso en la configuración de los órganos de supervisión y vigilancia.

No obstante, los resultados muestran una clara predominancia de un núcleo reducido de áreas, en particular el área de Cumplimiento, de Asesoría Jurídica, de Recursos Humanos y, en determinados casos, Auditoría Interna, que aparecen de forma recurrente como miembros permanentes del órgano.

Asimismo, en algunas circunstancias, se observa la participación en el Órgano de Supervisión y Vigilancia, de determinadas funciones que, por la naturaleza de sus responsabilidades, podrían plantear riesgos potenciales en cuanto a la percepción de la independencia del órgano, especialmente en aquellos supuestos en los que concurren áreas encargadas de la gestión del negocio — con la consiguiente exposición directa a los riesgos de cumplimiento — o áreas que son responsables de la ejecución de controles que pretenden mitigar la materialización de dichos riesgos, y cuya supervisión se encomienda, precisamente, al órgano del cuál forman parte.

Lo anterior puede dar lugar a potenciales situaciones de solapamiento entre las funciones de supervisión y las de gestión, así como a eventuales conflictos que afecten a la independencia del órgano de supervisión y vigilancia.

En este contexto, la participación en dicho órgano de miembros procedentes de áreas de negocio, o incluso del principal ejecutivo de la compañía, así como de determinadas funciones corporativas, exige extremar el cuidado en el diseño e implantación de salvaguardas adecuadas. Ello es así en la medida en que estas áreas pueden ser, a su vez, responsables de la implantación y ejecución de controles con finalidad preventiva en ámbitos especialmente sensibles, como la corrupción, los riesgos fiscales u otros riesgos penales.

Esta circunstancia refuerza la necesidad de establecer mecanismos claros y efectivos que garanticen la objetividad, autonomía e independencia del órgano en el ejercicio de sus funciones de supervisión y vigilancia, lo que puede implicar, cuando resulte necesario, la limitación o incluso la exclusión de determinadas funciones o perfiles de su composición.

Ahora bien, el hecho de que pueda resultar razonable que determinadas funciones no se integren en el órgano de supervisión y vigilancia no las exime, en modo alguno, de asumir un rol y una responsabilidad especialmente relevantes en relación con el mantenimiento, la eficacia y la mejora continua del Sistema de Cumplimiento.

Dicha responsabilidad no debe articularse en términos de supervisión o vigilancia del modelo —función propia del órgano—, sino mediante una colaboración activa y estructurada en ámbitos clave como el impulso de la cultura de cumplimiento, el compromiso con una adecuada identificación y evaluación de los riesgos, y el fortalecimiento y sostenimiento del entorno de control interno.

Esta correcta delimitación de roles contribuye, por un lado, a preservar la autonomía e independencia del órgano de supervisión y vigilancia y, por otro, a reforzar la integración efectiva del cumplimiento normativo en la gestión ordinaria de la organización.

En algunas organizaciones es distinto del órgano de Supervisión y Vigilancia anteriormente referido y puede denominarse como Función, Área, Dirección de Cumplimiento o Compliance Officer o equivalentes.

Como puede apreciarse, los resultados ponen de manifiesto que el 50 % de las organizaciones encuestadas integran la Unidad o Dirección de Cumplimiento dentro de otras áreas de la organización, mientras que el 50 % restante la configuran como una unidad o área autónoma.

El análisis de la configuración funcional y organizativa de la Dirección o Unidad de Cumplimiento pone de manifiesto la relevancia de que dicha función sea ejercida con el máximo grado de independencia posible, habida cuenta de su papel en la supervisión efectiva del sistema de cumplimiento y en la detección de potenciales incumplimientos. La independencia funcional y organizativa constituye un elemento clave para garantizar la objetividad de los juicios emitidos y la credibilidad de la función ante los distintos órganos de gobierno.

En este contexto, la integración de la Función de Cumplimiento dentro de otras áreas corporativas puede comprometer dicha independencia en la medida en que los objetivos, incentivos o responsabilidades propias de esas áreas puedan entrar en tensión con los cometidos específicos asignados a Cumplimiento, especialmente cuando dichas áreas desempeñan funciones directamente vinculadas a la gestión operativa del negocio.

No obstante, el análisis debe realizarse atendiendo también a un principio de proporcionalidad. En entidades de pequeña y mediana dimensión, puede no resultar razonable ni eficiente el establecimiento de una estructura completamente independiente de la Función de Cumplimiento. En estos casos, la integración organizativa puede considerarse admisible, siempre que se implementen salvaguardas adecuadas que permitan preservar la autonomía funcional de Cumplimiento y asegurar el adecuado desempeño de sus responsabilidades.

Los resultados obtenidos reflejan un debate de fondo sobre la naturaleza de la Función de Cumplimiento y su encaje organizativo, en particular acerca de si debe entenderse como una función esencialmente jurídica o, por el contrario, como una función más estrechamente vinculada a los ámbitos del control interno y la auditoría interna. Tal y como ponen de manifiesto los resultados, las soluciones adoptadas por las organizaciones muestran una doble tendencia, con integraciones tanto en áreas jurídicas como en funciones tradicionalmente asociadas al aseguramiento y control interno.

Por su propia naturaleza, la Función de Cumplimiento integra necesariamente ambas dimensiones. Por un lado, incorpora un componente jurídico relevante, vinculado a la interpretación normativa y a la identificación de riesgos legales y penales; por otro, su finalidad última es el diseño, implantación y supervisión de un sistema de control interno eficaz, orientado a prevenir la comisión de ilícitos. En este sentido, la posibilidad de obtener una atenuación o incluso la exención de responsabilidad penal de la persona jurídica se fundamenta precisamente en la capacidad de la organización para demostrar el quebrantamiento puntual de un sistema de control interno adecuado, siendo el sistema de cumplimiento uno de sus elementos nucleares.

No obstante, merece una atención específica la integración de la Función de Cumplimiento dentro de Asesoría Jurídica, debido a las potenciales incompatibilidades funcionales que pueden derivarse de dicha configuración. Si bien estas tensiones pueden no manifestarse de forma evidente en el funcionamiento ordinario y rutinario del sistema de cumplimiento, se hacen particularmente patentes en situaciones críticas, como la detección de hechos potencialmente delictivos que puedan comprometer a la organización y afectar a directivos clave o miembros del órgano de administración o que pudiera derivar en responsabilidad penal para la persona jurídica. En estos escenarios, el rol legítimo de la Asesoría Jurídica se orienta a la defensa de los intereses de la compañía, mientras que la Función de Cumplimiento debe asumir un papel de investigación objetiva, independiente e integral de los hechos, aun cuando sus conclusiones pudieran resultar desfavorables para la organización.

Esta posible tensión entre estos roles ha sido ampliamente identificada en los principales marcos de referencia en materia de control interno y cumplimiento, que advierten expresamente sobre los riesgos de conflicto de rol e independencia cuando confluyen, en una misma estructura, funciones de asesoramiento jurídico y de cumplimiento. Ello refuerza la importancia de diseñar adecuadamente la arquitectura organizativa y de establecer salvaguardas que permitan preservar la autonomía y objetividad de la Función de Cumplimiento, especialmente en contextos de elevado riesgo penal.

Del análisis de los datos se aprecia una elevada divergencia tanto en el número de personas adscritas a la función de cumplimiento como en el presupuesto asignado a dicha función. Este diferencial se explica, en primer término, por la notable heterogeneidad de las organizaciones encuestadas, que presentan tamaños y niveles de complejidad operativa muy dispares. Asimismo, el número y la diversidad de ámbitos regulatorios supervisados o gestionados por la función de cumplimiento pueden variar significativamente entre organizaciones, lo que constituye también un factor explicativo relevante.

No obstante, al profundizar en el análisis y comparar organizaciones homogéneas en términos de tamaño, complejidad operativa o alcance regulatorio, se observa la existencia de discrepancias adicionales relevantes en la dotación presupuestaria y en los recursos humanos destinados a la función de cumplimiento que no pueden explicarse únicamente por los factores anteriores. En estos casos, el elemento diferencial no parece responder tanto a variables estructurales objetivas, sino a concepciones sustancialmente distintas sobre qué debe entenderse por cumplimiento, cuáles son sus funciones, y cómo debe diseñarse, desplegarse y operarse un sistema de compliance dentro de la organización.