Las estructuras de AIE de I+D+i ante la Inspección de Hacienda: comentario de la resolución del TEAC de 19 de noviembre de 2024

La utilización de agrupaciones de interés económico (AIE) para canalizar créditos fiscales derivados de actividades de I+D+i ha sido expresamente aceptada por la Dirección General de Tributos, sin embargo, la Inspección ha comenzado a revisar este tipo de estructuras con el objetivo de regularizar aquellas en las que se pudieran haber incrementado artificialmente los créditos fiscales.

Las estructuras basadas en la utilización de agrupación de interés económico (“AIE”) como vehículo para transmitir los créditos fiscales generados por la realización de actividades de I+D+i, también conocido como tax equity, son una práctica que, si bien no tiene expreso reflejo en la normativa del Impuesto sobre Sociedades (“IS”), ha sido aceptada y admitida en múltiples consultas por la Dirección General de Tributos (“DGT”)

En apretada síntesis, en este tipo de estructuras intervienen los siguientes sujetos:

• AIE: es la entidad que desarrolla la actividad de I+D+i, encargándole su ejecución material a un investigador o sponsor, pero asumiendo jurídicamente la titularidad de los resultados de la actividad. La intervención de la AIE es imprescindible en el esquema pues, en virtud de la aplicación del régimen especial recogido en los artículos 43 y siguientes de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (“LIS”), permite canalizar las aportaciones de los socios a la actividad de I+D+i y, en retorno, imputar a sus socios las bases imponibles negativas y la deducción del artículo 35 de la LIS que se hayan generado mismo nivel de la AIE.
• Investigador o sponsor: se trata de la sociedad que, por encargo de la AIE, lleva a cabo materialmente la investigación y desarrollo, en la medida en que la agrupación no dispone de los medios materiales ni humanos para su ejecución. Se trata de una entidad que ha identificado un proyecto de I+D+i que desea desarrollar y que cuenta con los medios técnicos y humanos necesarios para su desarrollo (en ocasiones recurre a la colaboración de terceros a través de la subcontratación), pero que carece de la financiación necesaria para llevar a cabo el proyecto. El sponsor es quien está interesado en hacer suyos, finalmente, los resultados del proyecto, adquiriéndolos de la AIE a la finalización de la actividad. El sponsor no tiene acceso (o dicho acceso es más oneroso) al mercado tradicional de financiación por lo que se plantea vías de financiación alternativas.
•  Socios de la AIE o inversores: son quienes adquieren las participaciones de la AIE. Conforme al artículo 4 de la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico, puede tratarse de “personas físicas o jurídicas que desempeñen actividades empresariales, agrícolas o artesanales, por entidades no lucrativas dedicadas a la investigación y por quienes ejerzan profesiones liberales”. El propósito de su inversión en la AIE es principalmente la obtención de una rentabilidad financiera por diferencia entre el capital aportado y la reducción de su carga impositiva que obtienen a través de la aplicación de las bases imponibles negativas y la deducción del artículo 35 de la LIS imputadas por la AIE. Adicionalmente, los socios/inversores pueden tener interés en financiar las actividades de I+D+i que serán desarrolladas por la AIE, en la medida en que las mismas estén alineadas con sus compromisos en términos de responsabilidad social corporativa
• Estructurador: se trata de un tercero (normalmente una consultora o una entidad financiera) que se encarga de diseñar la estructura y velar por el correcto funcionamiento de la misma, buscando investigadores que realicen actividades de I+D+i con necesidades de financiación y socios con capacidad financiera que puedan aprovechar las bases imponibles negativas y deducciones imputadas por la AIE en su imposición personal.

En los años 2023 y 2024 los órganos de Inspección de la Agencia Estatal de Administracion Tributaria, cumpliendo lo previsto en el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero relativo a los ejercicios 2022, 2023 y 2024, han iniciado y desarrollado actuaciones dirigidas a comprobar las estructuras de AIE empleadas para canalizar los créditos fiscales derivados de la realización de actividades de I+D+i. Estas actuaciones han concluido, en la mayoría de los casos, en acuerdos de liquidación y sancionadores en los que la Inspección, en ocasiones, ha declarado la existencia de simulación en la facturación realizada por del investigador a la AIE con la finalidad de “inflar” artificialmente los créditos fiscales (bases imponibles negativas y deducciones de I+D+i) que la AIE imputa posteriormente a los inversores.

A juicio de la Inspección, la simulación en la facturación por parte del sponsor tendría lugar por dos vías: (i) incluir en los costes del proyecto de I+D+i gastos que fiscalmente no pueden ser calificados como tales, ya sea por su naturaleza o por no haberse probado de manera suficiente que el gasto estuvo efectivamente vinculado con un proyecto de I+D+i; (ii) facturar a la AIE aplicando un margen comercial o beneficio sobre los costes en los que el sponsor ha incurrido para la realización de las actividades investigadoras del proyecto.

A juicio de la Inspección, ambas conductas no tendrían otra finalidad que “inflar” artificialmente los créditos fiscales que la AIE puede imputar a sus socios, permitiendo que estos obtengan una elevada rentabilidad financiero fiscal por una inversión que, en algunas ocasiones, fue realizada en fechas cercanas al fin del período impositivo en que dichos créditos fiscales se habrían generado.

La tesis que defiende la Inspección es, por tanto, que la AIE no debería imputar a sus socios créditos fiscales superiores a los que se habrían generado si el titular del proyecto de I+D+i hubiese sido el investigador en lugar de la AIE.

La aplicación de esta tesis ha dado lugar a regularizaciones tributarias en las que: (i) en sede del sponsor se minora la facturación realizada a la AIE, dando lugar a devoluciones tributarias a favor del investigador, en tanto este habría tributado por una facturación superior a la que, a juicio de la Inspección, debió realizar a la AIE; (ii) en sede de la AIE se minoran los créditos fiscales susceptibles de ser imputados a sus socios; (iii) en sede de los socios de las AIE se regulariza la situación tributaria de aquellos ejercicios en que recibieron la imputación de los créditos fiscales generados de la AIE. Si los inversores hicieron uso de esos créditos fiscales (los aplicaron en su declaración), su regularización determinará la existencia de cuotas tributarias dejadas de ingresar a la Hacienda Pública, así como los correspondientes intereses de demora.

Pero, sin duda, el aspecto más relevante de estas regularizaciones tributarias es el que afecta a las sanciones impuestas al investigador, por un lado, y a las AIEs, por otro.

En el caso de los investigadores, la Inspección estaría considerando que al “inflar” las facturas, en algunos casos, incurrieron en el tipo infractor previsto en el artículo 201 LGT (incumplimiento del deber de facturación), al haber emitido una factura con un importe “inflado” o “falseado”. La sanción legalmente prevista para este tipo de conductas es de entre el 75% y el 150% del importe “falseado” de la factura.

En el caso de las AIEs, la Inspección estaría considerando que, por los créditos fiscales (bases imponibles negativas y deducciones en cuota de I+D+i) que derivan de la parte “inflada” de las facturas, en algunos casos, la AIE habría cometido las infracciones tipificadas en los artículos 196 (imputar indebidamente a los socios de la AIE bases imponibles negativas) y 197 LGT (imputar indebidamente a los socios de la AIE deducciones a aplicar en cuota). Las sanciones por estas dos conductas ascienden al 40% y 75%, respectivamente.

En el caso de los socios o inversores, no procede la imposición de sanciones tributarias, ya que, conforme al artículo 181 LGT, la infracción habría sido cometida por “las entidades que estén obligadas a imputar o atribuir rentas a sus socios o miembros”, esto es, por la AIE.

La forma de regularizar la situación tributaria de los investigadores y de las AIEs de I+D+i, cuyas líneas generales acabamos de exponer, ha sido recientemente confirmada por el Tribunal Económico-Administrativo Central (“TEAC”) en una resolución dictada el 19 de noviembre de 2024 (RG 00/02379/2024). En esta resolución, en la que se analiza la regularización tributaria practicada a una AIE de I+D+i, el TEAC admite que “utilizar una AIE para que los inversores puedan utilizar los créditos fiscales es una estructura avalada por la Dirección General de Tributos”, pero, en el caso concreto analizado, confirma la existencia de una operativa simulada y  reprocha al obligado tributario haber hecho uso de la AIE “de forma fraudulenta, inflándose por el investigador, con la connivencia de los inversores de la AIE y de esta, las facturas emitidas para, de esta forma, incrementar los créditos fiscales que finalmente, a través de la imputación, corresponderán a tales inversores o partícipes”.

Son varios los pasajes de la resolución que reflejan la posición del TEAC sobre la cuestión. Entre ellos, por su claridad, destacamos el siguiente:  “no se discute ni se rechaza por la Inspección que el obligado tributario haya utilizado, para llevar a cabo un proyecto de I+D, esta forma de financiación en que consiste el referido como "mecenazgo tecnológico", sino el haberlo hecho de forma fraudulenta, inflándose por el investigador, con la connivencia de los inversores de la AIE y de esta, las facturas emitidas para, de esta forma, incrementar los créditos fiscales que finalmente, a través de la imputación, corresponderán a tales inversores o partícipes”.

Pese a su aparente contundencia, la resolución del TEAC que comentamos adolece, a nuestro juicio, de diversas inconsistencias argumentales. La más llamativa, en nuestra opinión, es el argumento que emplea para considerar “fraudulento” que el investigador facture a la AIE con un margen de beneficio sobre los costes del proyecto. La posibilidad de aplicar dicho margen fue admitida por la DGT en la contestación dada la consulta V4897/2016.

La respuesta que el TEAC ofrece a esta cuestión la encontramos en el fundamento jurídico 12º de la resolución que comentamos, en el que el TEAC afirma: “Sí se considera a nuestro juicio razonable, sin embargo, el valor admitido como gasto deducible por la Inspección, sin que proceda incrementarlo, como se alega, en un margen para el Sponsor. Como se alega, lo lógico sería admitir ese margen en un entorno en el que las empresas intervienen en el mercado para obtener una rentabilidad, pero no olvidemos que en el presente caso se ha declarado la existencia de simulación que afecta a toda la estructura creada por las partes. Como subraya la Inspección en el acuerdo, de confirmarse lo hecho, sólo saldría perdiendo la Hacienda Pública”. Como vemos, el TEAC afirma que “lo lógico sería admitir ese margen”, pero acto seguido lo rechaza porque afirma que la simulación “afecta a toda la estructura”. No compartimos el razonamiento del TEAC, por dos motivos fundamentales:

(i) En el caso analizado por el TEAC, la Inspección no declaró la simulación absoluta de la estructura, sino una simulación relativa que afectaba únicamente a una parte del importe de las facturas emitidas por el investigador a la AIE.

(ii) La simulación exige necesariamente que la conducta del contribuyente sea dolosa, esto es, que se actúe con la conciencia de que su comportamiento es contrario a Derecho. Pues bien, habida cuenta de la DGT señaló en la contestación a la consulta V4897/2016 que la facturación del investigador a la AIE debía realizarse por su “valor razonable”, o lo que es lo mismo, por el importe por el que los trabajos serían facturados a un tercero independiente (importe que siempre incluiría un margen sobre los costes incurridos), difícilmente puede -a nuestro juicio-apreciarse dolo en la parte de la facturación que corresponda a un margen razonable o de mercado. Margen razonable o de mercado que la Inspección no determinó en el caso enjuiciado por el TEAC.

Resulta también llamativa el cuestionamiento que se realiza de la realidad de la financiación que el sponsor concede a la AIE, llegando a afirmar que en la misma existe simulación absoluta. Con esta afirmación el TEAC olvida que toda estructura de tax lease o tax equity de I+D+i a través de una AIE, en la que el investigador financia parte del proyecto, incluso en aquellas en que no existe margen, conlleva necesariamente que se articule préstamo o crédito del investigador a la AIE para que ésta pueda ejecutar la totalidad del proyecto (incluida aquella parte no financiada por terceros sino acometida con los “recursos propios” del propio investigador) y así trasladarla totalidad de los créditos fiscales generados por el mismo. Es cierto que el importe de ese crédito será mayor cuanto más elevado sea el margen aplicado, pero -como decimos- el derecho de crédito (financiación) existirá incluso en los casos en que el sponsor facture a la AIE exclusivamente los costes del proyecto, sin incluir margen alguno. Prueba de ello es que, en la práctica totalidad de las estructuras sobre las que la DGT ha evacuado contestaciones a consultas vinculantes, obviamente, existía el citado préstamo o crédito, sin que el mismo haya supuesto óbice alguno para la validación de la estructura.

Para concluir, debemos señalar que la relevancia de la resolución que comentamos reside no tanto en sus razonamientos -algunos de los cuales, como hemos señalado, resultan cuando menos cuestionables- sino en su carácter vinculante para la Inspección de Hacienda, lo que nos hace augurar que en los próximos meses se intensificarán las actuaciones de control de las estructuras de AIE de I+D+i en las que se practicarán regularizaciones tributarias en términos similares a los comentados en este artículo.