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EY Law Argentina | Por Jorge Garnier y Mariano Nalvanti.
Con fecha de 20 de Abril de 2023 la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció en la causa “Don Marcelino S.A. C/ Fisco Nacional – DGI S/ Contencioso administrativo – Varios”, dictaminando que el requisito de “empresa en marcha” para considerar una reorganización societaria libre de impuestos con los efectos del Art. 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, debe considerarse cumplido si la empresa ha dado cumplimiento a las actividades propias de su objeto social, aun sin la generación de facturación
El fallo tiene su origen en la denegación de la solicitud de reorganización a la empresa Don Marcelino S.A. respecto de su fusión por absorción con la empresa Montebello S.C.A. por parte de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP).
La AFIP fundó el rechazo en el Art. 77 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (Nro. 20.628), por considerar que de la documental acompañada no se desprendía que la empresa absorbida hubiese desarrollado actividad económica en el período requerido (18 meses) por la norma para considerarla como “empresa en marcha” establecido en el Art. 105, del Decreto 1344/98, reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias.
Para respaldar su argumento de que Montebello S.C.A. no era una empresa en marcha, la AFIP señaló la falta de presentación o la presentación incompleta de las declaraciones juradas del IVA durante más de 18 meses desde la fecha de la reorganización, así como la omisión de presentar la declaración jurada del impuesto a las ganancias correspondiente al período fiscal 2009, cuyo vencimiento era anterior a la reorganización.
La empresa recurrió judicialmente la decisión de la AFIP sosteniendo que Montebello S.C.A. no había cesado sus actividades y que la AFIP había inhabilitando su CUIT por incumplimientos “formales y subsanables” y no por el cese de sus actividades. Esto llevo a que el juez de primera instancia hiciera lugar a la demanda concluyendo que “la falta de presentación de declaraciones juradas de impuestos no denotaba que la empresa estuviese inactiva ya que dicho incumplimiento podía haber obedecido a múltiples razones”.
Sin embargo, la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba revocó la sentencia de primera instancia y rechazó la demanda. Esta reconoció que Montebello S.C.A. llevó a cabo algunas actividades, como la realización de asambleas, la presentación de la declaración jurada del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta por el período fiscal 2009, el pago del impuesto inmobiliario, la presentación de estados contables y la realización de gastos no identificados. Sin embargo, la Cámara sostuvo que dichas actividades no constituyen las "actividades objeto de la empresa" y no cumplió con el requisito de actividad económica en el período requerido por la normativa para considerarla una “empresa en marcha”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación adoptó una interpretación diferente, sosteniendo que el hecho de que las actividades llevadas a cabo por la empresa absorbida no generasen ingresos, como argumentó la AFIP basándose en las declaraciones juradas de impuestos, no constituye un impedimento para considerarla como una empresa en marcha. Según el Tribunal, de lo contrario, se llegaría a una conclusión ilógica al no considerar una empresa en etapa preparatoria o previa a la explotación comercial como una empresa en marcha.
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