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Con anterioridad a la reforma introducida por el punto 2.14 del Anexo II de la ley 26.994 a la ley 19.550, su art. 27 establecía: "Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de cónyuge del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo". La prohibición de los cónyuges para ser socios entre sí, o asociados ambos en la misma sociedad con terceros, se limitaba a aquellas sociedades en que los socios asumían, en razón del tipo social, responsabilidad solidaria e ilimitada.
Esta incapacidad relativa de derecho convivía con un régimen de comunidad de bienes del matrimonio. Dicho régimen patrimonial, considerado de orden público, ha sido apuntado como la principal razón de esa prohibición¹. Con anterioridad incluso a la reforma propulsada por distinguidos y clásicos autores como Borda, se sostenía que la incapacidad de contratación era absoluta para este tipo de figuras asociativas, en virtud de la necesidad de proteger a la mujer². Esta solía ser la parte económica más débil de la relación conyugal al no tener ingresos propios derivados de su fuente de trabajo. Y, fundamentalmente, por su sujeción a la autoridad marital que le impedía válidamente celebrar cualquier contrato³.
Más allá del devenir histórico de las relaciones sociales y de hecho entre hombres y mujeres, la ratio legis que perdura en las limitaciones a contratar entre cónyuges podría ubicarse en la necesidad de evitar abusos o fraudes tanto en perjuicio de alguno de los cónyuges —aquel que fuere más inexperto—, como de terceros. Bajo la apariencia de un contrato asociativo podrían eventualmente alterarse las garantías patrimoniales que protegían hacia el interior del matrimonio a los contrayentes y hacia el exterior, a quienes contratasen con los esposos. En ese sentido, la finalidad normativa era evitar que, como consecuencia de la responsabilidad ilimitada y solidaria que ambos cónyuges podrían tener bajo determinados tipos sociales, la administración que en los hechos ejerciera uno de ellos pudiese afectar, como consecuencia de la gestión ruinosa de los negocios sociales, los bienes propios y gananciales del otro cónyuge⁴.
La ley 26.994 modifica radicalmente la regulación de las sociedades entre cónyuges estableciendo que "los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV" (art. 27 LGS)⁵. Este permiso conllevó, asimismo, la eliminación de la criticada sanción de nulidad de la sociedad que infringía esa norma⁶. Por otra parte el Código Civil y Comercial estableció un régimen patrimonial dual y optativo para el matrimonio, de separación o de comunidad de bienes, que entró en vigencia en simultáneo con la versión reformulada del art. 27 LGS. Asimismo, introdujo en el art. 1002, Cód. Civ. y Com., inhabilidades especiales para contratar. En lo que interesa específicamente al caso bajo análisis, la norma prescribe en su inc. d) que "No pueden contratar en interés propio: [...] d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí".
Ahora bien, conjugada esta última norma con la disposición del art. 27 LGS, se plantean tres interrogantes sobre el particular. En primer lugar, si la celebración de un contrato de sociedad entre cónyuges bajo el régimen de comunidad importa una contratación en "interés propio" en los términos del art. 1002 inc. d) del Cód. Civ. y Com. y, a partir de allí, si atento a dicha prohibición, la disposición del art. 27 de la LGS aplica exclusivamente a los cónyuges que hubieran optado por el régimen de separación de bienes; o si, por el contrario, tiene preeminencia por sobre el art. 1002, inc. d) resultando por lo tanto también de aplicación a los cónyuges bajo el régimen de comunidad de bienes. Seguidamente, si de aceptarse la preeminencia de la norma del ordenamiento societario, las disposiciones imperativas en materia del régimen patrimonial del matrimonio, tales como la responsabilidad de los cónyuges por las deudas que tengan por destino el sostenimiento del hogar común, imponen alguna limitación respecto de aquellos tipos societarios en los cuales la administración es indistinta y la responsabilidad de los cónyuges ilimitada y solidaria. Finalmente, en tercer lugar, si subsisten riesgos específicos en admitir la constitución de sociedades entre cónyuges y cuáles son las medidas de protección que proporciona el régimen jurídico.