Sociedades entre cónyuges

Con anterioridad a la reforma introducida por el punto 2.14 del Anexo II de la ley 26.994 a la ley 19.550, su art. 27 establecía: "Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de cónyuge del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo". La prohibición de los cónyuges para ser socios entre sí, o asociados ambos en la misma sociedad con terceros, se limitaba a aquellas sociedades en que los socios asumían, en razón del tipo social, responsabilidad solidaria e ilimitada.

Esta incapacidad relativa de derecho convivía con un régimen de comunidad de bienes del matrimonio. Dicho régimen patrimonial, considerado de orden público, ha sido apuntado como la principal razón de esa prohibición¹. Con anterioridad incluso a la reforma propulsada por distinguidos y clásicos autores como Borda, se sostenía que la incapacidad de contratación era absoluta para este tipo de figuras asociativas, en virtud de la necesidad de proteger a la mujer². Esta solía ser la parte económica más débil de la relación conyugal al no tener ingresos propios derivados de su fuente de trabajo. Y, fundamentalmente, por su sujeción a la autoridad marital que le impedía válidamente celebrar cualquier contrato³.

Más allá del devenir histórico de las relaciones sociales y de hecho entre hombres y mujeres, la ratio legis que perdura en las limitaciones a contratar entre cónyuges podría ubicarse en la necesidad de evitar abusos o fraudes tanto en perjuicio de alguno de los cónyuges —aquel que fuere más inexperto—, como de terceros. Bajo la apariencia de un contrato asociativo podrían eventualmente alterarse las garantías patrimoniales que protegían hacia el interior del matrimonio a los contrayentes y hacia el exterior, a quienes contratasen con los esposos. En ese sentido, la finalidad normativa era evitar que, como consecuencia de la responsabilidad ilimitada y solidaria que ambos cónyuges podrían tener bajo determinados tipos sociales, la administración que en los hechos ejerciera uno de ellos pudiese afectar, como consecuencia de la gestión ruinosa de los negocios sociales, los bienes propios y gananciales del otro cónyuge⁴.

La ley 26.994 modifica radicalmente la regulación de las sociedades entre cónyuges estableciendo que "los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV" (art. 27 LGS)⁵. Este permiso conllevó, asimismo, la eliminación de la criticada sanción de nulidad de la sociedad que infringía esa norma⁶. Por otra parte el Código Civil y Comercial estableció un régimen patrimonial dual y optativo para el matrimonio, de separación o de comunidad de bienes, que entró en vigencia en simultáneo con la versión reformulada del art. 27 LGS. Asimismo, introdujo en el art. 1002, Cód. Civ. y Com., inhabilidades especiales para contratar. En lo que interesa específicamente al caso bajo análisis, la norma prescribe en su inc. d) que "No pueden contratar en interés propio: [...] d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí".

Ahora bien, conjugada esta última norma con la disposición del art. 27 LGS, se plantean tres interrogantes sobre el particular. En primer lugar, si la celebración de un contrato de sociedad entre cónyuges bajo el régimen de comunidad importa una contratación en "interés propio" en los términos del art. 1002 inc. d) del Cód. Civ. y Com. y, a partir de allí, si atento a dicha prohibición, la disposición del art. 27 de la LGS aplica exclusivamente a los cónyuges que hubieran optado por el régimen de separación de bienes; o si, por el contrario, tiene preeminencia por sobre el art. 1002, inc. d) resultando por lo tanto también de aplicación a los cónyuges bajo el régimen de comunidad de bienes. Seguidamente, si de aceptarse la preeminencia de la norma del ordenamiento societario, las disposiciones imperativas en materia del régimen patrimonial del matrimonio, tales como la responsabilidad de los cónyuges por las deudas que tengan por destino el sostenimiento del hogar común, imponen alguna limitación respecto de aquellos tipos societarios en los cuales la administración es indistinta y la responsabilidad de los cónyuges ilimitada y solidaria. Finalmente, en tercer lugar, si subsisten riesgos específicos en admitir la constitución de sociedades entre cónyuges y cuáles son las medidas de protección que proporciona el régimen jurídico.

Afirmada la amplia libertad asociativa de los cónyuges independientemente del régimen patrimonial del matrimonio adoptado y del tipo asociativo elegido, corresponde repasar qué mecanismos de protección de los intereses individuales le ofrece el ordenamiento jurídico a los contrayentes-socios. Tal como fuere señalado, la atención de la cuestión se centraliza en aquellas sociedades personalistas en razón de dos particularidades fundamentales que exhiben esos tipos societarios y que constituían el principal argumento esgrimido para justificar su prohibición bajo el régimen anterior: (i) la posible administración indistinta de la sociedad por cualquiera de los socios cónyuges; y (ii) la posible responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios por las obligaciones sociales contraídas en virtud de esa administración.

La cuestión planteada impone considerar los intereses patrimoniales individuales de los cónyuges en su carácter de socios. Se advierten así dos aspectos de relevancia patrimonial: la primera, derivada del estado de socio y la consecuente relación del socio con la sociedad; y la segunda, referida a la responsabilidad del socio por las obligaciones contraídas por la sociedad frente a terceros. Ambas cuestiones son desarrolladas a continuación.

En primer lugar, cabe destacar que mediante la reforma normativa y la consagración de la amplia liberad asociativa entre cónyuges, queda claro que ha sido intención del legislador que el cónyuge-socio que eventualmente vea comprometida su responsabilidad personal en virtud de actos efectuados por el otro cónyuge en la administración y representación de la sociedad, acuda a los remedios que ofrece el propio ordenamiento societario, como si los socios carecieran de toda relación de parentesco¹⁹. Bajo esta premisa, asistirán al socio perjudicado derechos tales como el de información (art. 55 de la LGS), el de solicitar la intervención judicial de la sociedad (arts. 113 a 117 de la LGS); o el de convocar a asambleas o impugnarlas (arts. 236 y 237 y 251 de la LGS, respectivamente, aplicables, por analogía con tipos diferentes, a la sociedad anónima), entre otros²⁰.

Asimismo, tratándose de actos de administración y representación, vale repasar que sobre el particular el art. 59 de la LGS establece que "Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión". Esta pauta también fue receptada por el Código Civil y Comercial en su art. 159, aplicable a las personas jurídicas privadas en general²¹. El deber de obrar con lealtad y diligencia exige a los administradores resguardar los intereses de la entidad para la cual se desempeñan, obrando a esos efectos con la pericia y prudencia que cada acto amerita, según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Constituye un estándar de conducta conforme al cual se valorará su actuación para determinar su posible responsabilidad, puesto que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (art. 1725 del Cód. Civ. y Com.). Este deber importa abstenerse de perseguir o favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica (art. 159).

Los administradores deben priorizar los intereses de la persona jurídica para la cual se desempeñan y abstenerse de anteponer intereses propios o de terceros; o que de alguna manera perjudiquen la finalidad de la entidad. En caso de que en alguna operación tuvieran intereses contrarios a los de la entidad, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración, o en su caso al órgano de gobierno, y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación (art. 159). Puede sostenerse también que, bajo esa pauta de conducta genérica, se encuentran comprendidas las prohibiciones de contratar con la sociedad, de actuar en interés contrario al de la sociedad o de realizar actividades en competencia con esta, todos supuestos expresamente previstos para las sociedades anónimas (arts. 271, 272 y 273 LGS), pero aplicables por analogía a los demás tipos societarios.

La violación de la normativa señalada dará derecho al cónyuge de ejercer las acciones que el ordenamiento societario reconoce a todo socio. Así, de configurarse los requisitos legales necesarios, podrá solicitar judicialmente la remoción del cónyuge de la administración y, eventualmente, la intervención judicial de la entidad, si se dan los presupuestos normativos del caso (arts. 113 y concs. de la LGS); o la suspensión cautelar del acto que este se proponga ejecutar, si ello aún fuera posible (arts. 230 y 231 del Cód. Proc. Civ. y Com.).

No obstante, amén de los remedios propios del derecho societario, no debe descartarse que, de manera excepcional, en un supuesto de fraude al régimen patrimonial del matrimonio verificado mediante la utilización de la sociedad que integran y en ejercicio abusivo de las facultades de administración y representación por parte de uno de los cónyuges, el cónyuge damnificado pueda obtener una adecuada tutela a partir de disposiciones del régimen matrimonial. En efecto, verificados los presupuestos para sostener que un cónyuge efectuó actos en nombre de la sociedad con la deliberada intencionalidad de defraudar al otro cónyuge, podría operar la aplicación de la norma del art. 473 Cód. Civ. y Com. del régimen patrimonial del matrimonio, merced al cual tales actos serían declarados inoponibles al cónyuge perjudicado. Si bien esta norma no se inserta en el ordenamiento societario, la eventual utilización de una estructura societaria con la intención de perjudicar al socio cónyuge podría determinar la aplicación de esta norma del régimen patrimonial del matrimonio.

Aunque la norma del art. 473 del Cód. Civ. y Com. no profundiza demasiado en el tema ni hace una enumeración casuística, deben considerarse a los fines de su aplicación la concurrencia de indicios tales como: (i) la actuación por parte del socio administrador fuera de los estándares de un buen hombre de negocios (conf. art 59 de la LGS); (ii) la ausencia de solvencia de la sociedad para hacer frente a las obligaciones asumidas bajo la representación del socio administrador; (iii) la verificación, o no, del involucramiento del cónyuge presuntamente damnificado en la administración de la sociedad en general y en ese negocio en particular; (iv) la especial relación de confianza entre cónyuges, a partir de la relación de parentesco que los une; o (v) el conocimiento de la situación por parte de los acreedores sociales que contrataron en el negocio o negocios impugnados, es decir, su complicidad o mala fe.

No puede dejar de mencionarse que la eventual aplicación del art. 473 del Cód. Civ. y Com. podría generar cierto temor en quienes contraten con sociedades integradas por cónyuges con un régimen de responsabilidad solidaria. Es posiblemente este el principal debate que abre la utilización de esos tipos societarios por parte de los contrayentes. La cuestión a dilucidar será, en la hipótesis planteada, si ha de prevalecer la protección del cónyuge perjudicado o de los acreedores sociales. La respuesta más prudente es que cada caso deberá ser resuelto atendiendo a sus particularidades, a cuyo fin los indicios antes planteados podrán ser utilizados para adoptar la decisión más justa. A modo de ejemplo, posiblemente si se tratara de un caso en que el cónyuge damnificado era ajeno a la administración de la sociedad y los actos perjudiciales fueran celebrados con empresarios profesionales, la aplicación del art. 473 Cód. Civ. y Com. pueda prevalecer.