Un hombre y una mujer presenciando una reunión

Sociedades entre cónyuges

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El régimen normativo actual acepta que los cónyuges puedan ser socios de cualquier tipo societario, aun de los personalistas, asumiéndose que, eventualmente, la administración que uno de ellos ejerza de la sociedad comprometa la responsabilidad y el patrimonio personal del otro, merced a la responsabilidad ilimitada y solidaria asumida.

La modificación del art. 27 de la Ley General de Sociedades 19.550 (LGS), dispuesta por la ley 26.994, importó la derogación de la incapacidad de derecho que esa norma imponía a los cónyuges para integrar sociedades que no fueran por acciones o de responsabilidad limitada. Este cambio normativo fue dispuesto en forma simultánea con la previsión de un doble régimen patrimonial de los contrayentes: el de ganancialidad o comunidad (art. 463), que existía desde la redacción original del Código de Vélez, y el de separación de patrimonios (art. 505), que introdujo como novedad el Código Civil y Comercial, aprobado por la ley 26.994.

Estos cambios simultáneos plantean algunas cuestiones que ameritan un análisis conjunto de los regímenes societario y patrimonial del matrimonio. En especial se entiende de interés abordar las implicancias de la participación, de personas casadas entre sí, en sociedades que anteriormente estaban prohibidas; y cómo se conjugan, por un lado, la consagrada libertad asociativa, con, por el otro, ciertas limitaciones que parecen subsistir en el texto vigente para contratar entre sí en el Código Civil y Comercial. Ello, a la luz de las diferencias entre los regímenes mencionados y otras disposiciones de orden público del derecho de familia y patrimonial del matrimonio, y los mecanismos de tutela de los intereses individuales de cada cónyuge en su carácter de socio. Aspectos que cobran importancia en el contexto de emprendimientos que suelen ser, en la realidad, acometidos por cónyuges con la finalidad de atender a la subsistencia y prosperidad del grupo familiar común y, muchas veces, también ensamblado.

  1. Reseña y estado del art. 27 LSG
  2. Alcance del significado de la contratación en interés propio
  3. La libertad asociativa del art. 27 de la LGS y el régimen de responsabilidad en el matrimonio
  4. Protección de los intereses individuales de los cónyuges en las sociedades personalistas
Autopista vacía rodeada de edificios modernos. De fondo se puede ver el amanecer
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Primer acercamiento

Reseña y estado del art. 27 LSG

Principales interrogantes sobre sobre la disposición del artículo.

Con anterioridad a la reforma introducida por el punto 2.14 del Anexo II de la ley 26.994 a la ley 19.550, su art. 27 establecía: "Los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de cónyuge del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo". La prohibición de los cónyuges para ser socios entre sí, o asociados ambos en la misma sociedad con terceros, se limitaba a aquellas sociedades en que los socios asumían, en razón del tipo social, responsabilidad solidaria e ilimitada.

Esta incapacidad relativa de derecho convivía con un régimen de comunidad de bienes del matrimonio. Dicho régimen patrimonial, considerado de orden público, ha sido apuntado como la principal razón de esa prohibición¹. Con anterioridad incluso a la reforma propulsada por distinguidos y clásicos autores como Borda, se sostenía que la incapacidad de contratación era absoluta para este tipo de figuras asociativas, en virtud de la necesidad de proteger a la mujer². Esta solía ser la parte económica más débil de la relación conyugal al no tener ingresos propios derivados de su fuente de trabajo. Y, fundamentalmente, por su sujeción a la autoridad marital que le impedía válidamente celebrar cualquier contrato³.

Más allá del devenir histórico de las relaciones sociales y de hecho entre hombres y mujeres, la ratio legis que perdura en las limitaciones a contratar entre cónyuges podría ubicarse en la necesidad de evitar abusos o fraudes tanto en perjuicio de alguno de los cónyuges —aquel que fuere más inexperto—, como de terceros. Bajo la apariencia de un contrato asociativo podrían eventualmente alterarse las garantías patrimoniales que protegían hacia el interior del matrimonio a los contrayentes y hacia el exterior, a quienes contratasen con los esposos. En ese sentido, la finalidad normativa era evitar que, como consecuencia de la responsabilidad ilimitada y solidaria que ambos cónyuges podrían tener bajo determinados tipos sociales, la administración que en los hechos ejerciera uno de ellos pudiese afectar, como consecuencia de la gestión ruinosa de los negocios sociales, los bienes propios y gananciales del otro cónyuge⁴.

La ley 26.994 modifica radicalmente la regulación de las sociedades entre cónyuges estableciendo que "los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV" (art. 27 LGS)⁵. Este permiso conllevó, asimismo, la eliminación de la criticada sanción de nulidad de la sociedad que infringía esa norma⁶. Por otra parte el Código Civil y Comercial estableció un régimen patrimonial dual y optativo para el matrimonio, de separación o de comunidad de bienes, que entró en vigencia en simultáneo con la versión reformulada del art. 27 LGS. Asimismo, introdujo en el art. 1002, Cód. Civ. y Com., inhabilidades especiales para contratar. En lo que interesa específicamente al caso bajo análisis, la norma prescribe en su inc. d) que "No pueden contratar en interés propio: [...] d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí".

Ahora bien, conjugada esta última norma con la disposición del art. 27 LGS, se plantean tres interrogantes sobre el particular. En primer lugar, si la celebración de un contrato de sociedad entre cónyuges bajo el régimen de comunidad importa una contratación en "interés propio" en los términos del art. 1002 inc. d) del Cód. Civ. y Com. y, a partir de allí, si atento a dicha prohibición, la disposición del art. 27 de la LGS aplica exclusivamente a los cónyuges que hubieran optado por el régimen de separación de bienes; o si, por el contrario, tiene preeminencia por sobre el art. 1002, inc. d) resultando por lo tanto también de aplicación a los cónyuges bajo el régimen de comunidad de bienes. Seguidamente, si de aceptarse la preeminencia de la norma del ordenamiento societario, las disposiciones imperativas en materia del régimen patrimonial del matrimonio, tales como la responsabilidad de los cónyuges por las deudas que tengan por destino el sostenimiento del hogar común, imponen alguna limitación respecto de aquellos tipos societarios en los cuales la administración es indistinta y la responsabilidad de los cónyuges ilimitada y solidaria. Finalmente, en tercer lugar, si subsisten riesgos específicos en admitir la constitución de sociedades entre cónyuges y cuáles son las medidas de protección que proporciona el régimen jurídico.

Dos personas hablando en la entrada de una oficina moderna
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Comprensión del régimen legal vigente

Alcance del significado de la contratación en interés propio

Lectura rápida del Código Civil y Comercial

Resulta imperioso abordar, en un esfuerzo por efectuar una comprensión armonizadora del régimen legal vigente, la conceptualización de aquello que entendemos como interés propio. Una rápida lectura del Código Civil y Comercial permite afirmar que la contratación en "interés propio" se contrapone a la que se realiza en "interés ajeno" o en "interés de terceros". Varias normas de dicho cuerpo normativo dan cuenta de ello⁷.

El común denominador de las normas indicadas pareciera ser que una persona solo puede actuar en (a) interés propio o (b) en interés ajeno; y que una modalidad de actuación excluye a la otra. Bajo esta premisa, un razonamiento lineal llevaría a concluir que, en la suscripción de cualquier contrato de sociedad, los socios actúan con un interés propio —y no ajeno— y que, consecuentemente, los cónyuges bajo el régimen de comunidad de bienes no podrían celebrar contrato de sociedad alguno a tenor de la prohibición del art. 1002 inc. d) del Cód. Civ. y Com. Queda en evidencia que este razonamiento lleva a una solución aún más gravosa que la prevista en el régimen derogado, que permitía la participación de los cónyuges en sociedades por acciones y de responsabilidad limitada.

No obstante, esa conclusión resulta desacertada si se repara en una particularidad determinante del contrato de sociedad: como consecuencia de la celebración de dicho contrato, nace una persona jurídica independiente de los socios que lo suscriben en la que se unifica su interés común⁸.

Por lo tanto, y partiendo de la premisa de que no deberíamos presumir la inconsecuencia o inconsistencia del legislador⁹, es preciso asignarle a la norma del art. 1002 inc. d) Cód. Civ. y Com. otra interpretación que la haga compatible con el art. 27 de la LGS. Una primera propuesta consistiría en considerar que lo determinante para desterrar la incapacidad de contratación es verificar que no existan intereses contrapuestos.

Ello se asienta en la noción de que, además de los intereses propios y ajenos antes aludidos, existe otra categoría, un tertium genus, que es la de los "intereses comunes". En efecto, el interés común es una nota fácilmente detectable tanto en la institución del matrimonio como en las sociedades. El interés común es, pues, aquel que comparten al menos dos sujetos. En estos casos: los cónyuges y la prole (común o afín), y los socios, respectivamente. En esta línea de entendimiento, cabe mencionar que el Código Civil y Comercial reconoce la categoría del interés común, referenciándolo en distintas disposiciones: el interés común de los poderdantes (art. 379); de los deudores (art. 841); de los acreedores [arts. 847, inc. c) y 2223]; o de los coherederos (art. 2327). Se reconoce, asimismo, el interés común de los cónyuges en cuestiones atinentes al sostenimiento de ambos, del hogar y el de los hijos comunes, como así también de las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con la discapacidad de uno de los cónyuges convivientes. Ese interés común justifica el deber de contribución que el art. 455 del Cód. Civ. y Com. les impone.

Pero ese interés común, cuando se trata de relaciones familiares, es en variadas ocasiones referido por el Código Civil y Comercial como "interés familiar". En efecto, en dicho cuerpo normativo se prevé que si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla en caso de afectar el interés familiar (art. 471 in fine y art. 506 in fine). Por otro lado, el cuerpo de derecho privado recepta la facultad judicial de autorizar la disposición de la vivienda familiar en el caso de uniones convivenciales inscriptas, si esta es prescindible y el interés familiar no resulta comprometido (art. 522 in fine); así como la posibilidad de suplir el consentimiento de uno o ambos progenitores en los casos del art. 645, si estos no lo prestaran, o mediara imposibilidad para hacerlo, teniendo para ello en miras el interés familiar. También forma parte de nuestro ordenamiento ius privatista la potestad judicial en procesos de divorcio y nulidad del matrimonio de adoptar medidas provisionales que incluyan la determinación, teniendo en cuenta el interés familiar, acerca de cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retirará el cónyuge que deja el inmueble [art. 721, inc. a)].

Bajo la premisa señalada, bien puede derivarse que el interés familiar pueda canalizarse a través de sociedades cuya actividad haya de redundar en el sostenimiento y solvencia de las necesidades del grupo familiar, ya sea bajo la forma de la prestación de servicios o comercialización de productos. Tales actividades, como emprendimiento, encierran los riesgos propios del negocio y de la mala gestión. Riesgos que, por otra parte, son en la realidad idénticos, si son afrontados de forma individual por cada esposo o bajo la forma asociativa unipersonal de manera paralela por cada uno.

Consecuentemente, se postula que el art. 1002 inc. d) del Cód. Civ. y Com. debe ser entendido en el sentido de que los cónyuges bajo el régimen de comunidad de bienes pueden celebrar contratos entre sí, en la medida en que: (i) al menos uno de ellos lo haga en interés ajeno; o (ii) el contrato sea suscripto en su interés común. Esto último habilita expresamente a los cónyuges para la suscripción de contratos de sociedad en línea con lo prescripto en el art. 27 de la LGS; o bien la posterior adquisición del estado de socios en una sociedad ya constituida, incluso cuando hubieran optado por el régimen de comunidad de bienes.

Finalmente puede señalarse que la interpretación indicada se encuentra alineada con la reforma del art. 27 de la LGS prevista en el anteproyecto de reforma de dicha ley. En este sentido, el texto proyectado expresamente aclara que "las sociedades de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV pueden ser constituidas e integradas por los cónyuges cualquier sea el régimen patrimonial que los rija", agregando inmediatamente a continuación que "pueden celebrar entre sí actos jurídicos relativos a sus participaciones"¹⁰.

Edificios rodeados por vegetación bajo un cielo celeste. Se observa una autopista en el centro con autos.
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3 Responsabilidad de los contrayentes

La libertad asociativa del art. 27 de la LGS y el régimen de responsabilidad en el matrimonio

Respuesta por obligaciones contraídas de forma conjunta.

Tres personas trabajando en el escritorio de una oficina moderna con un amplio ventanal
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Amplia libertad asociativa

Protección de los intereses individuales de los cónyuges en las sociedades personalistas

Repaso de los mecanismos de protección de los intereses individuales que le ofrece el ordenamiento jurídico a los contrayentes-socios.

Afirmada la amplia libertad asociativa de los cónyuges independientemente del régimen patrimonial del matrimonio adoptado y del tipo asociativo elegido, corresponde repasar qué mecanismos de protección de los intereses individuales le ofrece el ordenamiento jurídico a los contrayentes-socios. Tal como fuere señalado, la atención de la cuestión se centraliza en aquellas sociedades personalistas en razón de dos particularidades fundamentales que exhiben esos tipos societarios y que constituían el principal argumento esgrimido para justificar su prohibición bajo el régimen anterior: (i) la posible administración indistinta de la sociedad por cualquiera de los socios cónyuges; y (ii) la posible responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios por las obligaciones sociales contraídas en virtud de esa administración.

La cuestión planteada impone considerar los intereses patrimoniales individuales de los cónyuges en su carácter de socios. Se advierten así dos aspectos de relevancia patrimonial: la primera, derivada del estado de socio y la consecuente relación del socio con la sociedad; y la segunda, referida a la responsabilidad del socio por las obligaciones contraídas por la sociedad frente a terceros. Ambas cuestiones son desarrolladas a continuación.

En primer lugar, cabe destacar que mediante la reforma normativa y la consagración de la amplia liberad asociativa entre cónyuges, queda claro que ha sido intención del legislador que el cónyuge-socio que eventualmente vea comprometida su responsabilidad personal en virtud de actos efectuados por el otro cónyuge en la administración y representación de la sociedad, acuda a los remedios que ofrece el propio ordenamiento societario, como si los socios carecieran de toda relación de parentesco¹⁹. Bajo esta premisa, asistirán al socio perjudicado derechos tales como el de información (art. 55 de la LGS), el de solicitar la intervención judicial de la sociedad (arts. 113 a 117 de la LGS); o el de convocar a asambleas o impugnarlas (arts. 236 y 237 y 251 de la LGS, respectivamente, aplicables, por analogía con tipos diferentes, a la sociedad anónima), entre otros²⁰.

Asimismo, tratándose de actos de administración y representación, vale repasar que sobre el particular el art. 59 de la LGS establece que "Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión". Esta pauta también fue receptada por el Código Civil y Comercial en su art. 159, aplicable a las personas jurídicas privadas en general²¹. El deber de obrar con lealtad y diligencia exige a los administradores resguardar los intereses de la entidad para la cual se desempeñan, obrando a esos efectos con la pericia y prudencia que cada acto amerita, según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Constituye un estándar de conducta conforme al cual se valorará su actuación para determinar su posible responsabilidad, puesto que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (art. 1725 del Cód. Civ. y Com.). Este deber importa abstenerse de perseguir o favorecer intereses contrarios a los de la persona jurídica (art. 159).

Los administradores deben priorizar los intereses de la persona jurídica para la cual se desempeñan y abstenerse de anteponer intereses propios o de terceros; o que de alguna manera perjudiquen la finalidad de la entidad. En caso de que en alguna operación tuvieran intereses contrarios a los de la entidad, deben hacerlo saber a los demás miembros del órgano de administración, o en su caso al órgano de gobierno, y abstenerse de cualquier intervención relacionada con dicha operación (art. 159). Puede sostenerse también que, bajo esa pauta de conducta genérica, se encuentran comprendidas las prohibiciones de contratar con la sociedad, de actuar en interés contrario al de la sociedad o de realizar actividades en competencia con esta, todos supuestos expresamente previstos para las sociedades anónimas (arts. 271, 272 y 273 LGS), pero aplicables por analogía a los demás tipos societarios.

La violación de la normativa señalada dará derecho al cónyuge de ejercer las acciones que el ordenamiento societario reconoce a todo socio. Así, de configurarse los requisitos legales necesarios, podrá solicitar judicialmente la remoción del cónyuge de la administración y, eventualmente, la intervención judicial de la entidad, si se dan los presupuestos normativos del caso (arts. 113 y concs. de la LGS); o la suspensión cautelar del acto que este se proponga ejecutar, si ello aún fuera posible (arts. 230 y 231 del Cód. Proc. Civ. y Com.).

No obstante, amén de los remedios propios del derecho societario, no debe descartarse que, de manera excepcional, en un supuesto de fraude al régimen patrimonial del matrimonio verificado mediante la utilización de la sociedad que integran y en ejercicio abusivo de las facultades de administración y representación por parte de uno de los cónyuges, el cónyuge damnificado pueda obtener una adecuada tutela a partir de disposiciones del régimen matrimonial. En efecto, verificados los presupuestos para sostener que un cónyuge efectuó actos en nombre de la sociedad con la deliberada intencionalidad de defraudar al otro cónyuge, podría operar la aplicación de la norma del art. 473 Cód. Civ. y Com. del régimen patrimonial del matrimonio, merced al cual tales actos serían declarados inoponibles al cónyuge perjudicado. Si bien esta norma no se inserta en el ordenamiento societario, la eventual utilización de una estructura societaria con la intención de perjudicar al socio cónyuge podría determinar la aplicación de esta norma del régimen patrimonial del matrimonio.

Aunque la norma del art. 473 del Cód. Civ. y Com. no profundiza demasiado en el tema ni hace una enumeración casuística, deben considerarse a los fines de su aplicación la concurrencia de indicios tales como: (i) la actuación por parte del socio administrador fuera de los estándares de un buen hombre de negocios (conf. art 59 de la LGS); (ii) la ausencia de solvencia de la sociedad para hacer frente a las obligaciones asumidas bajo la representación del socio administrador; (iii) la verificación, o no, del involucramiento del cónyuge presuntamente damnificado en la administración de la sociedad en general y en ese negocio en particular; (iv) la especial relación de confianza entre cónyuges, a partir de la relación de parentesco que los une; o (v) el conocimiento de la situación por parte de los acreedores sociales que contrataron en el negocio o negocios impugnados, es decir, su complicidad o mala fe.

No puede dejar de mencionarse que la eventual aplicación del art. 473 del Cód. Civ. y Com. podría generar cierto temor en quienes contraten con sociedades integradas por cónyuges con un régimen de responsabilidad solidaria. Es posiblemente este el principal debate que abre la utilización de esos tipos societarios por parte de los contrayentes. La cuestión a dilucidar será, en la hipótesis planteada, si ha de prevalecer la protección del cónyuge perjudicado o de los acreedores sociales. La respuesta más prudente es que cada caso deberá ser resuelto atendiendo a sus particularidades, a cuyo fin los indicios antes planteados podrán ser utilizados para adoptar la decisión más justa. A modo de ejemplo, posiblemente si se tratara de un caso en que el cónyuge damnificado era ajeno a la administración de la sociedad y los actos perjudiciales fueran celebrados con empresarios profesionales, la aplicación del art. 473 Cód. Civ. y Com. pueda prevalecer.

Conclusiones

El régimen normativo actual acepta que los cónyuges puedan ser socios de cualquier tipo societario, aun de los personalistas, asumiéndose que, eventualmente, la administración que uno de ellos ejerza de la sociedad comprometa la responsabilidad y el patrimonio personal del otro, merced a la responsabilidad ilimitada y solidaria asumida. Esa libertad asociativa lleva implícita la existencia de un interés común o familiar de los cónyuges que descarta la aplicación de la prohibición del art. 1002 del Cód. Civ. y Com. en la celebración de contratos de sociedad entre cónyuges. Asimismo, cabe afirmar que la libertad asociativa que consagra el art. 27 de la LGS aplica tanto a aquellos casos en que se hubiera optado por un régimen de separación de bienes, como en los casos de comunidad de bienes.

Este régimen ha dado claramente un lugar preponderante a la autonomía de la voluntad entre los cónyuges con los siguientes límites que impone el derecho patrimonial del matrimonio: (i) ninguno puede sustraerse a la responsabilidad por las deudas originadas en el mantenimiento del hogar común, hijos comunes o hijos afines invocando sus obligaciones de socio; (ii) la necesidad del asentimiento conyugal en el aporte de bienes gananciales de cónyuges bajo el régimen de comunidad de bienes, o sobre ciertos bienes que hacen a la vida común, aun cuando se encuentren bajo el régimen de separación; y (iii) son inoponibles los actos realizados por un cónyuge con la finalidad de defraudar al otro.

A partir de la consagración de la plena libertad asociativa de los cónyuges, con la consecuente eliminación de la prohibición de que los esposos integren sociedades personalistas, los intereses patrimoniales individuales de los socios-cónyuges quedan sujetos primordialmente a las acciones y remedios que ofrece el ordenamiento societario, prescindiendo a estos efectos de su carácter de cónyuges. Esta cuestión implica dejar atrás la tutela preventiva de los intereses individuales de los cónyuges y reemplazarlo por una tutela reparatoria, en caso de que alguno de ellos hubiera causado un perjuicio injustificado al otro en el marco de la relación asociativa comercial que los vincula.

Solo excepcionalmente, en caso que la sociedad haya sido utilizada con la finalidad de defraudar al otro cónyuge, el contrayente damnificado podría demandar su inoponibilidad al amparo de la previsión del art. 473 del Cód. Civ. y Com. No obstante, se trata de una norma que no puede ser aplicada a la ligera. En general, habrá de exigirse la estricta coincidencia de indicios concordantes que den cuenta de la maniobra fraudulenta y de la mala fe del tercero contratante con la sociedad; o al menos de la ausencia de diligencia de un buen hombre de negocios, si aquel tercero fuera un profesional del comercio. De lo contrario, podría verse afectada la seguridad jurídica por la cual debe velar el ordenamiento legal.

Artículo escrito en colaboración con Mercedes Ales Uría, Doctora en Derecho (Universidad de Sevilla); Magíster en Dirección Empresarial (Universidad Rey Juan Carlos); Abogada (Universidad Austral). Profesora Titular de Derecho de Familia y Sucesiones en la Universidad del Salvador y UCEMA. Responsable de Proyecto Normativo, Comisión Nacional de Valores.

Resumen

La modificación del art. 27 de la Ley General de Sociedades 19.550 (LGS), importó la derogación de la incapacidad de derecho que esa norma imponía a los cónyuges para integrar sociedades que no fueran por acciones o de responsabilidad limitada. Estos cambios simultáneos plantean algunas cuestiones que ameritan un análisis conjunto de los regímenes societario y patrimonial del matrimonio.

Acerca de este artículo