Διοικητικό Εφετείο Αθηνών - Επιστροφή Φ.Π.Α. στα rebates προς τους Φορείς Κοινωνικής Ασφάλισης (Φ.Κ.Α.)

Με τις υπ. αριθμ. 790/2020, 791/2020, 792/2020 και 793/2020 αποφάσεις του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, κρίθηκε ότι η υποχρέωση «επιστροφής» (rebate) που οφείλουν οι φαρμακευτικές εταιρίες προς τους Φ.Κ.Α. και τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ συνιστά μια υποχρεωτική εκ του νόμου εκ των υστέρων χορηγούμενη έκπτωση και, επομένως, η βάση επιβολής του Φ.Π.Α. πρέπει να μειώνεται κατά το ποσό της έκπτωσης αυτής.

Πιο συγκεκριμένα, το Δικαστήριο απεφάνθη ότι:

• H διάταξη του άρθρου 19 παρ. 1 και 5 του Κώδικα Φ.Π.Α (ν. 2859/2000) ερμηνεύεται υπό το φως της θεμελιώδους αρχής που απορρέει από την Οδηγία 2006/112/ΕΚ σχετικά με το κοινό σύστημα Φ.Π.Α, ότι δηλαδή η βάση επιβολής του φόρου συνίσταται στην πράγματι ληφθείσα αντιπαροχή, καθώς και ότι η φορολογική αρχή δεν μπορεί να εισπράξει ως Φ.Π.Α ποσό υψηλότερο εκείνου που εισέπραξε ο υποκείμενος στον φόρο. Συνεπώς, τα κράτη μέλη οφείλουν να μειώσουν τη βάση επιβολής του φόρου, άρα και το ποσό του ΦΠΑ που οφείλει ο υποκείμενος στον φόρο, όταν, κατόπιν μιας πράξης, ο τελευταίος δεν λαμβάνει την αντιπαροχή ή λαμβάνει μόνο ένα μέρος της (σκέψη 7).

• Η υποχρέωση «επιστροφής» (rebate) στους Φορείς Κοινωνικής Ασφάλισης (ΦΚΑ) σύμφωνα με το άρθρου 35 παρ. 3 του ν.3918/2011, ουσιαστικά συνιστά μια υποχρεωτική από το νόμο χορηγούμενη εκ των υστέρων έκπτωση στο αντίτιμο των ήδη πωληθέντων φαρμακευτικών προϊόντων, που οφείλουν οι φαρμακευτικές εταιρείες προς τους Φ.Κ.Α. και τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ., για την οποία πρέπει να εκδίδεται σχετικό πιστωτικό τιμολόγιο (σκέψη 7)

• Επομένως, δεν συμβιβάζεται με τις διατάξεις του Κώδικα Φ.Π.Α (ν. 2859/2000) και της Οδηγίας ο υπολογισμός του Φ.Π.Α που οφείλει η φαρμακευτική επιχείρηση, ως υποκείμενη στον φόρο, σε βάση ανώτερη του ποσού το οποίο αυτή εν τέλει εισπράττει και επομένως, η βάση επιβολής του φόρου πρέπει να μειώνεται κατά το ποσό της έκπτωσης (σκέψη 7).

•Τέλος, η διάταξη του άρθρου 12 παρ. 2 του ν. 4052/2012, με την οποία ορίζεται ότι το ποσό επιστροφής (rebate) εκπίπτει από το φορολογητέο εισόδημα των υπόχρεων σε πληρωμή του ως παραγωγική δαπάνη, δεν ασκεί επιρροή, καθόσον αφορά τη φορολογία εισοδήματος σχετικά με την έκπτωση δαπανών του φορολογούμενου από τα ακαθάριστα έσοδά του, προκειμένου να προσδιορισθεί το φορολογητέο του εισόδημα και όχι τον Φ.Π.Α (σκέψη 7). 

Ενόψει των ανωτέρω:

• Επικυρώνεται πλέον και δικαστικά ότι η μη επιστροφή Φ.Π.Α. που αντιστοιχεί στα ποσά των υποχρεωτικών εκπτώσεων/ rebate που χορηγούν οι Κάτοχοι Άδειας Κυκλοφορίας (Κ.Α.Κ.) φαρμακευτικών προϊόντων προς τους Φ.Κ.Α. είναι αντίθετη με τον Κώδικα Φ.Π.Α. (Ν. 2859/2000) και το Ευρωπαϊκό Δίκαιο. 

• Εξάλλου, η Διοίκηση με την υπ. αριθμ. 1035/2019 Απόφαση του Διοικητή  της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε) έχει ήδη δεχτεί ρητά τη μείωση της φορολογητέας βάσης για σκοπούς ΦΠΑ για το βασικό rebate του άρθρου 35 παρ. 3 του ν.3918/2011, όπως ισχύει έπειτα από την αντικατάστασή του από το άρθρο 87 παρ. 1 ν. 4472/2017, για χρονικές περιόδους από το τέταρτο τρίμηνο 2018 και εφεξής.

• Οι αποφάσεις του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών εκδόθηκαν σε υποθέσεις φαρμακευτικής επιχείρησης, η οποία ζητούσε την επιστροφή του Φ.Π.Α που αντιστοιχούσε στο πόσο της έκπτωσης που χορήγησε μέσω του συστήματος «επιστροφής» (rebate) για συνταγογραφούμενα φάρμακα προς τους Φ.Κ.Α. και τον Ε.Ο.Π.Υ.Υ, σε παλαιότερες από την έκδοση της υπ. αριθμ. 1035/2019 Απόφασης χρονικές περιόδους.

• Συνεπώς, είναι επιβεβλημένη πλέον η επιστροφή από τη Διοίκηση του Φ.Π.Α και στα ποσά των υποχρεωτικών εκπτώσεων/ rebate που αφορούν σε παλαιότερες από την έκδοση της υπ. αριθ.  Α.1035/2019 χρονικές περιόδους, ώστε οι φαρμακευτικές επιχειρήσεις να μην επιβαρύνονται με τον εν λόγω Φ.Π.Α.

• Διαφορετικά, ούτως ή άλλως φαίνεται ότι οι  φαρμακευτικές επιχειρήσεις μπορούν να επιδιώξουν την επιστροφή του Φ.Π.Α. επί των υποχρεωτικών εκπτώσεων/ rebate με τον οποίο έχουν επιβαρυνθεί σε παλαιότερες από την έκδοση της Α.1035/2019 χρονικές περιόδους, λαμβανομένων υπόψη και τυχόν σχετικών διατάξεων περί παραγραφής ή άλλων χρονικών ή λοιπών περιορισμών ανά περίπτωση.

• Τέλος, ενόψει της πρόσφατης αυτής νομολογιακής εξέλιξης, ενισχύεται σημαντικά και η επιχειρηματολογία για την επιστροφή του Φ.Π.Α. σε παρεμφερείς μορφές εκπτώσεων του βασικού rebate, όπως επιστροφή χονδρεμπορικού κέρδους, rebate για πωλήσεις γενοσήμων φαρμάκων και  rebate φαρμάκων υψηλού κόστους (Φ.Υ.Κ.).